裁判字號：最高法院99年台上字第4017號刑事判決
裁判日期：民國99年06月24日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第四０一七號上訴人甲○○選任辯護人 陳守文 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年七月一日第二審判決（九十六年度上訴字第四０一八號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十五年度少連偵字第九九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當；或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合；均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審就上訴人甲○○部分所為之科刑判決，就此部分依想像競合犯，從一重改判論處上訴人共同連續販賣第二級毒品罪刑（處有期徒刑七年六月。原判決另論處 張紹華 連續成年人與少年共同販賣第二級毒品罪刑部分，未據上訴已確定）。上訴人之上訴意旨略稱：（一）原判決依憑證人即原審共同被告張紹華於警詢及偵查中供稱：「『水費』就是販賣毒品之藥頭要進入該舞廳內販賣毒品的話，必須向公司購買一間包廂後，始得入內販賣毒品，每個包廂我從中抽取二成費用，綽號『 阿智 』之男子，固定於舞廳營業之日都會繳交『水費』，在舞廳內販賣毒品……，經我指認，編號３就是我所稱之『阿智』……『阿智』毒品來源都是向綽號『沙沙』之男子購買……『阿智』甲○○係目前經我同意在內販賣毒品的藥頭之一」；及證人即第一審共同被告 高佳娟 於第一審證稱：甲○○確有於「逸明酒吧舞場」內多次販賣搖頭丸、Ｋ他命等毒品予不特定之客人，其上游為 陳建評 等語，認定：「上訴人確係陳建評旗下所屬小藥頭，於『逸明酒吧舞場』內販賣毒品需經張紹華同意始得為之」；惟張紹華另又證稱：因「沙沙」、「 強哥 」有按月繳付新台幣（下同）各二萬元予伊，伊乃允許上訴人在「逸明酒吧舞場」內多次販賣搖頭丸、Ｋ他命予不特定之客人等語，此與其所證：「綽號『阿智』之男子，固定於舞廳營業之日都會繳交『水費』」，顯相矛盾。而張紹華供稱：「『阿智』毒品來源都是向綽號『沙沙』之男子購買」，與高佳娟證稱：上訴人之上游為陳建評等語，亦非相符。原判決未加取捨，即併採納相互矛盾之張紹華、高佳娟前開供述，作為判決之基礎，有理由矛盾及理由不備之違法。（二）依憑高佳娟及少年向○○（姓名、年籍詳卷）分別於第一審之供述，顯足以證明上訴人曾幫少年向○○向「沙沙」「調」Ｋ他命，但向○○於獲悉「沙沙」之聯絡電話後，即直接向「沙沙」購買搖頭丸，此部分乃向○○直接與「沙沙」聯絡並交付金錢；足見上訴人辯稱：伊並非販賣毒品予不特定之人，而係幫朋友整批代購等語，尚非無據，原判決不採納前開有利於上訴人之證據，却未說明理由，自屬理由不備。（三）原判決認定上訴人於該判決附表八所示之時間，有販賣搖頭丸及Ｋ他命予向○○之行為，係以上訴人持用之0000000000號行動電話之通訊監察錄音紀錄暨其譯文，以及向○○於警詢陳稱：「（問：你向甲○○調幾次毒品？何種毒品？分別數量多少？）大約二、三次。毒品搖頭丸與Ｋ他命。每次搖頭丸約五十顆、Ｋ他命約一至五克不等」，為其所憑之證據；惟向○○既證稱：係向上訴人「調」毒品而非購買等語，上訴人與向○○又均否認上開通訊監察錄音譯文所載之內容係指販賣毒品之意，惟原審既未提示上開通訊監察錄音譯文予向○○查證明白，就向○○所稱曾向上訴人「調」毒品兩、三次云云，究係指上開通訊監察錄音譯文中所顯示之何次通話紀錄乙節，既未查明，又未說明上開通訊監察錄音譯文何以得作為認定上訴人販賣搖頭丸及Ｋ他命予向○○之證據，即遽以上開通訊監察錄音譯文作為認定上訴人販賣搖頭丸及Ｋ他命予向○○之證據，顯有理由不備之違法等語。
惟查：原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，認定上訴人有其事實欄所載之犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由，並就上訴人否認犯罪所持之辯解，認非可採；以及張紹華、證人 曾凱頡 、向○○於第一審翻異前供另所為有利於上訴人之證述及高佳娟在警詢陳稱：不曉得甲○○之綽號等語，認均非可執為有利於上訴人認定之依據；分別予以指駁或說明。復依憑調查證據之結果，分別說明援引作為判決基礎之證據資料均具有證據能力，以及就張紹華、高佳娟、曾凱頡、向○○等人前後未盡相符之證述究應如何取捨所憑之理由（見原判決正本第四頁第二七行至第六頁第二行、第十三頁第二八行至第十五頁第二九行）。此外，又綜合卷內證據資料，說明認定上訴人連續販賣第二、三級毒品確為意圖營利所憑之證據及其理由（見原判決正本第十二頁第十三行至第十三頁第四行、第十四頁第七行至第十七行）。從形式上觀察，原判決並無理由不備、理由矛盾等違背法令之情形。上訴意旨（二）、（三）均置原判決事實欄已明確認定及理由欄內已詳予說明之事項於不顧，徒憑己見，或仍執原判決已敘明非可採信之否認犯罪辯解，任指原審有理由不備；或猶以原判決已詳敘非可執為有利於上訴人認定之證人向○○第一審證述，指摘原判決理由不備；或仍就事實審法院無違於證據法則之採證認事及證據證明力自由判斷職權之合法行使，再為單純事實上爭執；均不足以辨識原判決關於上訴人部分已具備違背法令之形式要件。至於張紹華於警詢及偵查中供稱：「『水費』就是販賣毒品之藥頭要進入該舞廳內販賣毒品的話，必須向公司購買一間包廂後，始得入內販賣毒品，每個包廂我從中抽取二成費用，綽號『阿智』之男子，固定於舞廳營業之日都會繳交『水費』，在舞廳內販賣毒品……，經伊指認，編號３就是我所稱之『阿智』……『阿智』毒品來源都是向綽號『沙沙』之男子購買……『阿智』甲○○係目前經我同意在內販賣毒品的藥頭之一」，乃意指上訴人進入「逸明酒吧舞場」販賣第二、三級毒品予不特定之人時，均會按張紹華之要求，向該舞場開一間包廂，並由張紹華從中抽取包廂費之二成作為「水費」，上訴人於該舞場營業之日都會繳交所謂之「水費」予張紹華；而張紹華另供稱：「沙沙」、「強哥」有按月繳付各二萬元予伊，伊乃允許上訴人在「逸明酒吧舞場」內多次販賣搖頭丸、Ｋ他命予不特定之客人等語，則係指「沙沙」、「強哥」須每月繳付伊各二萬元，渠等下游之各個小藥頭始得常駐在該舞場販賣第二、三級毒品。所述之事既非同一（即前者係指在該舞場實際販賣第二、三級毒品之人，於販賣毒品之日，應在該舞場開一間包廂，並以包廂費之二成，作為張紹華同意彼等當日在該舞場販賣毒品之代價；後者則係指販毒大盤「沙沙」、「強哥」為其下游毒販得以常駐該舞場販賣毒品，而按月支付之對價），其間自無矛盾可言。又原判決依憑張紹華供稱：「『阿智』毒品來源都是向綽號『沙沙』之男子購買」，以及高佳娟證稱：上訴人之上游為陳建評等語，認定「沙沙」及 陳建坪 均係上訴人之第二、三級毒品來源，與上引張紹華、高佳娟之證述內容，並無牴觸，而上訴人之毒品來源，非無可能係來自不同之人，張紹華、高佳娟就其本身所知之上訴人毒品來源作證，縱令所指之來源非屬同一人，亦難謂有何矛盾可言。上訴意旨（一）執以指摘原判決理由矛盾各節，俱屬誤會。又高佳娟在第一審證稱：在「爵士藍調」內有看過甲○○，有看過張紹華拿毒品給甲○○，搖頭丸、Ｋ他命都是蠻大包的，不是一小包，比我們每天販賣的量要更多……伊只有看到張紹華拿毒品給甲○○，沒有看到甲○○拿錢給張紹華，這種情形有
四、五次等語，縱令屬實，固對張紹華不利，但據此尚不足以證明上訴人所辯：係幫朋友整批代購毒品云云，與事實相符，高佳娟上開證述，對上訴人既非必然有利，自無庸於判決理由內予以說明，原判決未說明不採納高佳娟前開供述之理由，自非理由不備。上訴意旨（二）另以此指摘原判決理由不備，亦非適法。又證人向○○業經第一審以證人身分傳喚到庭，由上訴人、第一審其餘共同被告張紹華等人、渠等之選任辯護人及檢察官行交互詰問（見第一審卷第三宗第八三頁至第九五頁），而上訴人及其原審選任辯護人陳守文律師，於原審並未聲請再傳喚向○○到庭作證，原審審判長於審判期日以提示並告以要旨之方式，命上訴人及其原審選任辯護人陳守文律師，就上訴人及向○○之通訊監聽錄音譯文表示意見，渠等乃分別答稱：「沒有意見」（上訴人部分）、「審判外的證據，沒有證據能力」（陳守文律師部分）【見原判決第二六五頁背面】，並未聲請傳喚向○○到庭說明系爭通訊監察錄音譯文之內容，嗣原審審判長就上訴人被訴之犯罪事實為訊問前，詢問上訴人及其原審選任辯護人陳守文律師：「尚有何證據請求調查」，又祇答稱：「請辯護人表示」（上訴人部分）、「如歷次書狀所載」（陳守文律師部分）【見原審卷第二六六頁】，仍未聲請傳喚向○○到庭作證。上訴意旨（三）至法律審之本院，始又另執原審未提示上開通訊監察錄音譯文予向○○查證明白，以及就向○○所稱曾向上訴人「調」毒品兩、三次云云，究係指上開通訊監察錄音譯文中所顯示之何次通話紀錄乙節，未予查明等語，指摘原判決違法，顯非依據卷內資料而為主張。綜上所論，本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年六月二十四日
最高法院刑事第七庭
審判長法官林永茂
法官蘇振堂法官蕭仰歸法官林立華法官蔡彩貞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年七月一日
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