裁判字號：最高法院99年台上字第3939號刑事判決
裁判日期：民國99年06月24日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決九十九年度台上字第三九三九號上訴人乙○○
甲○○上列一人選任辯護人 黃俊六 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年二月四日第二審判決（九十八年度上訴字第二四六八號；起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十七年度偵字第六七０三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、上訴人乙○○轉讓第三級毒品部分按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件關於乙○○轉讓第三級毒品部分，原判決係依毒品危害防制條例第八條第三項論罪處刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依前開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，乙○○就此部分猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
貳、乙○○轉讓禁藥部分按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。乙○○對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，依前開規定，應視為全部上訴，合先敘明。次按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。乙○○關於轉讓禁藥部分，不服原審判決，於民國九十九年三月三日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此部分之上訴自非合法，亦應予駁回。
叁、乙○○販賣第二級毒品（即附表一編號一至十三）部分及另上訴人甲○○（共同或幫助）販賣第二級毒品（即附表二）部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。乙○○上訴意旨略謂：乙○○係在不懂法律之情況下，配合警員之詢問，而為不實之犯罪自白；其實，關於乙○○與 張瑞修 之電話監聽譯文，僅顯示張瑞修向乙○○探詢是否 王家華 曾經交給乙○○ＤＶＤ燒錄器，並非明言以該燒錄器抵價新台幣（下同）二千元，取得同值之甲基安非他命０．三公克；又 黃子葳 因記憶不清，供稱：每次均以五百元之代價，向乙○○購買甲基安非他命，先後六次云云，然應僅有三次。詎原判決逕憑乙○○所為總共販賣毒品給他人之次數為十三次之不實自白，認定犯十三罪，合併定應執行有期徒刑九年，實有未盡證據調查職責、判決理由矛盾及適用證據法則違誤之情形。甲○○上訴意旨略稱：
㈠、黃子葳、 張維鈞 之警詢筆錄，性質上皆為傳聞證據，並無證據能力，原判決仍予採用，憑為認定甲○○犯罪之證據，顯非適法。㈡、甲○○雖直言知悉男友乙○○有販賣毒品之事，亦知其經濟來源為販毒所得，但此供述，無非配合警方辦案而已，原審不詳查內情，遽予採用，非無未盡證據調查職責之違失。㈢、張維鈞在審理中，既到庭供證：不知陪同乙○○送交毒品之女子，是否為乙○○之女友，亦無法確認甲○○即為該女子等語，原判決就此有利於甲○○之證言，不加採信，又未說明不採之理由，尚嫌理由欠備。㈣、原判決認定甲○○有與乙○○成立共同正犯之情形，卻未說明其如何具有共同販賣毒品之意圖，亦有判決理由不備之違失；尤以第一審對於甲○○之行為，皆依幫助販賣第二級毒品罪名予以論擬，原判決則就其中部分犯行，改依共同正犯處理，致將第一審所定應執行刑有期徒刑四年，提高為八年，「改判之證據又說不清楚，尚嫌草率」，顯有理由不備之違法云云。惟查：證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明。而供述證據雖彼此稍異或先後不一，審理事實之法院仍可斟酌調查所得之各項證據，本於經驗法則、論理法則，作合理之比較，定其取捨，採用相同基本事實之陳述，非謂其中一有不符，即應全部不可採信。又所謂應於審判期日調查之證據，係指與待證事實具有重要關係，在客觀上認有調查之必要性，且有調查之可能性，為認定事實、適用法律之基礎者而言。若事實已臻明確，或調查途徑已窮，自毋庸為無益之調查，亦無未盡調查證據職責之違法可言。本件原判決首就黃子葳和張維鈞之警詢筆錄，指出該二人係於為警查獲之初，距離案發時間較近，無遺忘、失神、空白、錯誤、偏頗等記憶缺失，面對犯罪真相呈現之自我壓抑與迴護利害關係人之心理防衛機制作用力亦低，且未受外力干擾，乏非出於自由意志陳述情形，自較諸審判中多所瞻顧、迴護、附和之供述為可信，而為證明犯罪事實所必要者，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，當肯認其證據能力。再依憑乙○○迭在警詢、偵查及審理中對於如何販賣（甲基）安非他命十三次之事實，再三坦承不諱之自白；買方 曹中圻 、黃子葳、張瑞修、張維鈞、 陳嘉琳 在警詢與偵查中異口同聲指稱各向乙○○購買毒品之證言；相關之行動電話通訊監察譯文、簡訊翻拍照片；扣案足供毒品分裝，俾利販售用之分裝袋一五０個、電子磅秤一個、研磨組一組等證據資料，可見乙○○之自白要與事實相符。另依憑甲○○在警詢時，坦承知悉男友乙○○販賣毒品，經濟來源主要係販毒所獲利得，於第一審值日法官受理羈押聲請案訊問時，仍直言知曉乙○○販毒之部分自白；黃子葳在警詢時指稱：當乙○○販賣毒品時，甲○○陪在身邊，負責（自乙○○之手）取得貨款、登帳；在偵查中，更詳言：曾因找不到乙○○，乃打電話給甲○○，探詢有無（甲基）安非他命，甲○○知伊所謂「東西」，即指（甲基）安非他命，每次都是甲○○陪同乙○○送貨，甲○○並在乙○○收款後，將帳上資料劃掉；張維鈞迭在警詢及偵查中，供證計有二次向乙○○購買（甲基）安非他命，第一次係甲○○陪同乙○○前來，乙○○開車，甲○○拿出一包透明夾鏈袋裝之（甲基）安非他命給伊，伊當場付給甲○○二千元，第二次係原欲向乙○○購買二千元，後來再撥電話，係甲○○接聽，伊稱改為三千元之各等語之證言；乙○○在偵查中同為曾經帶同甲○○送貨給黃子葳，及與張維鈞見面等語之部分供證；（相關之前揭通訊監察譯文、分裝袋、電子磅秤、研磨組），衡諸黃子葳和甲○○之男友乙○○既以乾兄妺相稱，感情甚篤，不致設詞誣陷；張維鈞在偵查中，經檢察官播放甲○○之偵訊光碟，由張維鈞指認明確，無誤認之虞等情況證據資料，乃認定上訴人等各有如原判決附表一編號一至十三及附表二所示之犯行，因而撤銷第一審關於乙○○上揭部分之科刑判決，改判論乙○○以販賣第二級毒品十三罪（其中一罪係共同，其他為單獨犯）刑（均依毒品危害防制條例第十七條第二項，關於偵、審中均自白減刑之規定，減輕其刑，各處有期徒刑四年；並與同表編號十四至十九之罪刑，合併定應執行刑為有期徒刑九年）；撤銷第一審關於甲○○如原判決附表二編號一至三所示之科刑判決，改判論甲○○以幫助販賣第二級毒品二罪刑（皆依幫助犯得減刑之規定，減輕其刑，各處有期徒刑三年八月）及共同販賣第二級毒品一罪刑（處有期徒刑七年二月），另維持第一審關於甲○○部分如原判決附表二編號四所示，論甲○○以幫助販賣第二級毒品罪刑（依幫助犯得減刑規定，減輕其刑，處有期徒刑三年八月）之判決，駁回甲○○之此部分第二審上訴（撤銷改判與上訴駁回部分之刑，合併應執行有期徒刑八年）。對於甲○○僅承認和乙○○為男女朋友，曾同車隨行，而矢口否認犯罪，所為不知乙○○販毒，遑論幫助或共同犯罪，先前之警詢自白不實，黃子葳所供不一，不能憑為不利甲○○認定之依據云云之辯解，如何係飾卸之詞，與黃子葳、張維鈞審理中翻異，如何屬迴護之言，皆不足採，亦據卷內訴訟資料逐一指駁說明。更於理由叁－一－㈢內，載明甲○○就乙○○於九十七年三月二十一日販售毒品給張維鈞之事，既負責交貨並收款之販毒罪構成要件行為，自屬分擔犯罪實行行為之一部，應成立共同正犯。所為之事實認定與得心證理由，俱有卷內各證據資料可稽，自形式上觀察，並不違背經驗法則、論理法則，且無事證欠明之情形存在。各上訴意旨同置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權之適法行使，任憑己意指為違法，且猶為單純之事實爭執，不能認為適法之第三審上訴理由。依上說明，應認其等上訴為違背法律上之程式，均予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中華民國九十九年六月二十四日
最高法院刑事第十庭
審判長法官花滿堂
法官黃正興法官陳東誥法官林錦芳法官洪昌宏本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年六月二十八日
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