裁判字號：最高法院99年台上字第4016號刑事判決
裁判日期：民國99年06月24日
裁判案由：妨害性自主等罪
最高法院刑事判決九十九年度台上字第四０一六號上訴人00000000C.上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年八月十九日第二審判決（九十七年度上訴字第一三六號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十五年度偵字第四０四九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於連續對十四歲以下之女子犯強制性交罪部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理由
一、撤銷發回（即連續對十四歲以下之女子犯強制性交罪）部分：
本件原判決認定：上訴人00000000C（真實姓名、年籍詳卷）係00000000（民國000年0月0日生，真實姓名、年籍詳卷，下稱甲女）之母00000000A（真實姓名、年籍詳卷）之同居人，竟基於強制性交之概括犯意，自甲女就讀國民小學五年級之某日（即九十年間某日）起至九十五年六月五日二十二時許止，連續多次對甲女為下列妨害性自主行為：㈠上訴人明知當時甲女為十四歲以下之女子，竟利用家中其他成員不注意或不在家之際，自甲女就讀國民小學五年級之某日（即九十年間某日）起至九十二年一月六日前某日止，在其當時位於南投縣埔里鎮之住處甲女之房間內等處，連續違反甲女意願，以其手指及生殖器插入甲女陰道內之方式，對甲女強制性交多次得逞。㈡上訴人復自九十二年一月六日後某日起至九十五年六月五日二十二時許止，在其當時位於南投縣埔里鎮之住處內等處，連續違反甲女意願，以其手指及生殖器插入甲女陰道內之方式，對甲女強制性交多次得逞等情。因而維持第一審論處上訴人連續對十四歲以下之女子犯強制性交罪罪刑（處有期徒刑九年）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。固非無見。
惟查：（一）上訴人行為後，刑法於九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一日施行。原判決雖以：「修正前刑法第二百二十二條第一項第二款規定：『對十四歲以下之男女犯之者』，而修正後刑法第二百二十二條第一項第二款規定：『對未滿十四歲之男女犯之者』，新舊法比較結果，修正後刑法僅將文字更為釐清，以杜疑義，修正後刑法並未更有利於被告。又修正前犯該條之罪，法定刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑，修正後該條之法定刑則變更為七年以上有期徒刑，而本院（指原審）審酌本件被告（指上訴人；下同）之犯罪情節，認選科無期徒刑尚嫌過重，以選科七年以上有期徒刑為宜，則不論依修正前或修正後刑法第二百二十二條第一項第二款規定，均不生有利或不利之情形」，說明上訴人連續對於未滿十四歲之女子犯強制性交罪部分，審酌上訴人本件犯罪情節，排除法定刑無期徒刑後，適用修正前刑法第五十六條、第二百二十二條第一項第二款之規定處斷（見原判決正本第十三頁倒數第二行至第十四頁第八行）。惟行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，為刑法第二條第一項所明定。此從舊從輕原則，乃規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據，即對於犯罪行為之處罰，以適用行為時之法律論處為原則，以最有利於行為人之行為後法律即包括中間法、裁判時法為例外。至於比較修正前、後之法律規定，為最有利被告之適用時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜合其全部罪刑之結果而為比較，並為整體之適用。修正後刑法刪除第五十六條連續犯之規定，第二百二十二條加重強制性交罪之法定刑，亦由舊法「處無期徒刑或七年以上有期徒刑」，修正為「處七年以上有期徒刑」。但主刑之重輕，依刑法第三十三條規定之次序定之，同法第三十五條第一項定有明文。是有期徒刑顯較無期徒刑為輕，修正前刑法第二百二十二條第一項規定之最高法定本刑為「無期徒刑」，而修正後刑法第二百二十二條第一項規定之最高法定本刑為「七年以上有期徒刑」，依刑法第三十三條第三款之規定，有期徒刑之最高法定刑為十五年以下，但遇有加減時得加至二十年；而依刑法第五十條、第五十一條第五款規定：宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾三十年，兩者相較，仍以修正後刑法第二百二十二條第一項之規定，對上訴人有利。原判決上引理由說明，執其審酌上訴人犯罪情節後，所應為之刑之宣告，作為新舊法比較適用之依據，而謂不論依修正前或修正後刑法第二百二十二條第一項第二款規定，均不生有利或不利之情形，自有適用法則不當之違誤。（二）上引原判決事實認定如若無誤，上訴人最後一次對甲女為強制性交之時間，係在九十五年六月五日夜間十時許；惟依卷附甲女警詢筆錄所載，經鑑驗其上留有上訴人精子斑跡之床單一條，係甲女於九十五年六月十四日夜間八、九時許交由警員劉○○取回扣案；則於事隔九日之後，在該床單仍繼續供使用之狀況下，其上殘留之跡證有否可能仍然存在？是否有受污染之可能？鑑驗機關內政部警政署刑事警察局於該床單斑跡上採得之精子細胞，究係留存達九日之舊痕、抑或係最近沾染之新斑跡？關係甲女於第一審證稱：「（問：九十五年六月十四日當天晚上，妳有提供棉被【床單】給警方，上面為什麼有被告的精液？）我去被告房間的垃圾桶裡面拿白色的東西，我拿了之後，就把它弄在我床上的棉被【床單】上面」、「（問：妳剛剛說的白色的東西是什麼？）保險套裡面的白色液體」（見第一審卷第二八頁、第二九頁）是否可信，自應查證明白。以上，雖均非上訴意旨所指摘，惟皆屬本院得依職權調查之事項，應認原判決關於連續對十四歲以下之女子犯強制性交罪部分，有撤銷發回更審之原因。
二、上訴駁回：（即連續對十四歲以下之女子犯強制猥褻罪）部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當；或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合；均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審論處上訴人連續對十四歲以下之女子犯強制猥褻罪罪刑（處有期徒刑四年）之判決，駁回上訴人就此部分在第二審之上訴（上訴人另犯連續對十四歲以下之女子犯強制性交罪部分，經撤銷發回，已如前述）。上訴人就原判決關於連續對十四歲以下之女子強制猥褻部分之上訴意旨略稱：上訴人於九
十三、九十四年間，因當場發現甲女行竊，並將上情告知甲女之母，惟每當上訴人管教甲女之不當行為時，甲女往往以：「你不是我爸爸，憑什麼管我」回應；尤其因上訴人多次拆穿甲女謊言，造成甲女強烈不滿，詎甲女竟於與男友分手後，誣指上訴人對伊連續強制猥褻；惟甲女之指證，反覆不一，已不足採；更何況，甲女於第一審準備程序及審判期日復先後證稱：「被告沒有對我性侵害，因為我討厭被告，所以於警詢及偵訊中陳述遭被告性侵害」、「（問：去年底你回家之後，媽媽有沒有跟你聊過這件事？）沒有，媽媽只是很生氣我什麼都沒有跟她講」。則原審自應查證甲女證述之被害經過是否真實，並確實查明甲女與異性之關係、交友狀況及與上訴人有無恩怨糾葛等情，以究明甲女有無懷恨誣陷上訴人犯罪之可能；此外尚應觀察上訴人是否確有妨害性自主之惡習？以證人之個性，上訴人是否可能對之連續強制猥褻？以及甲女指證遭上訴人連續強制猥褻之時間、地點、次數是否明確？其指述是否前後相符？有無重大瑕疵？所為不利於上訴人指述之語意是否堅決？態度是否肯定？有無猶疑反覆之情形？指述之情節是否合於經驗法則及論理法則？上訴人否認犯罪之辯解及其聲請調查之證據，可否推翻甲女之不利指證？原判決俱未查明，自屬違背法令等語。
惟查：原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，認定上訴人有其事實欄所載連續強制猥褻之犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由，並就上訴人否認犯強制猥褻罪所持之辯解，認非可採；證人 曾雅玲 、 蔡坤輝 、甲女之妹（姓名、年籍詳卷）、甲女之母的證述，認均非可執為有利於上訴人認定之依據；以及甲女於第一審翻異前供另所為有利於上訴人之證述，認屬事後迴護之詞；分別予以指駁或說明。復依憑調查證據之結果，分別說明援引作為判決基礎之證據資料均具有證據能力，以及就證人甲女前後不一之證述究應如何取捨所憑之理由（見原判決正本第二頁第二三行至第四頁第十九行、第五頁第十行至第七頁第八行、第八頁第二二行至第九頁第二二行）。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。上訴意旨置原判決事實欄明確認定及理由欄內已詳予說明之事項於不顧，徒憑己見，或猶執原判決已敘明非可採信之否認犯罪辯解及甲女於第一審翻異前供另所為有利於上訴人之證述，任指原判決違法；或就事實審法院採證認事及證據證明力自由判斷職權之合法行使，再為單純事實上爭執；或未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當；均不足以辨識原判決已具備違背法令之形式要件。至於原判決就上訴人對甲女為強制猥褻等犯行之次數、各次行為之詳細時間、地點，雖均未明確認定；惟依原判決所確認之事實，上訴人所為即應成立強制猥褻之連續犯，並不因其所為強制猥褻行為之次數究係如何記載而受影響；又犯罪之時間、地點，除法律有特別規定者外，並非構成犯罪事實之要素，有罪判決記載之犯罪時間、地點，旨在辨別犯罪之個別性，如依憑卷內訴訟資料所為之犯罪時間、地點記載，已達於可得而定之程度，而無礙於犯罪個別性之辨別者，即不生違背法令之問題。上訴意旨就原判決所認定之犯罪時間、地點、次數，究係如何違背法令，並未依據卷內資料具體指摘，僅執其記載尚非明確云云，指摘原判決違法，自非合法之第三審上訴理由。又原審審判長於審判期日，就上訴人被訴之犯罪事實為訊問前，詢問上訴人及其原審選任辯護人：「尚有證據請求調查？」，乃均答稱：「無」（見原審卷第一００頁），上訴意旨至法律審之本院，始又另執原審就甲女與異性之關係、交友狀況、與上訴人有無恩怨糾葛、上訴人是否確有妨害性自主之惡習、以證人之個性，上訴人是否可能對之連續強制猥褻等事項未予調查云云，指摘原判決違法，亦非依據卷內資料而為主張。上訴人就原判決關於連續對十四歲以下之女子犯強制猥褻罪部分之上訴，違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十九年六月二十四日
最高法院刑事第七庭
審判長法官林永茂
法官蘇振堂法官蕭仰歸法官林立華法官蔡彩貞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年七月一日
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