裁判字號：最高法院99年台上字第3911號刑事判決
裁判日期：民國99年06月24日
裁判案由：違反藥事法
最高法院刑事判決九十九年度台上字第三九一一號上訴人甲○○選任辯護人 姜志俊 律師上列上訴人因違反藥事法案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年七月三十一日第二審判決（九十七年度上訴字第一０六一號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十五年度偵字第二八六
七、六五九五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠依證人 張寶鳳 、 徐東祥 分別於第一審法院或警詢時之證詞，可知本案有關糖尿病新藥之事，均為 徐慕倫 一人策劃導演，其並詐騙張寶鳳之金錢，與上訴人無關。而徐慕倫自行提出檢舉之「糖尿樂」（即瑞麗絲戴比緹思，Releasediabetes）並非上訴人所提供；且經台北市政府衛生局檢查結果，並無認定泛維心生物科技有限公司（下稱泛維心公司）有輸入、陳列或販賣「糖尿樂」之事實，足徵本案確係徐慕倫作假構陷，上訴人係無辜受害者。況上訴人向歐瑞德國際股份有限公司購買之百疫生物軟膠囊係經行政院衛生署核准進口之食品，已經證人 潘里庄 證述在卷，益徵徐慕倫所言不實。㈡證人徐慕倫、張寶鳳於警詢或檢察官偵查中所為之陳述，殊與事實不符，且有矛盾等瑕疵，其可信性啟人疑竇。且徐慕倫係重要證人，其於原審並未出庭，原審遽採其不實之陳述作為論罪科刑之依據，自已剝奪上訴人行使對質詰問權之機會云云。惟查，本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判仍論處上訴人明知為禁藥，而販賣罪刑（處有期徒刑一年），並依中華民國罪犯減刑條例之規定予以減刑（減為有期徒刑六月）。均已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人否認有上開犯行，辯稱：伊雖為泛維心公司之負責人，但未陳列或將內含「Glibenclaimide」禁藥成分之「瑞麗絲戴比緹思」或「糖尿樂」販賣給徐慕倫；當初是賣食品「百疫生物軟膠囊」給徐慕倫，是徐慕倫自己取名為「瑞麗絲戴比緹思」及「ReleaseDiabetes」，並要求 伊繕 打在訂貨單上，是徐慕倫還欠款新台幣二十萬元沒錢還，才編造故事。又徐慕倫提供受檢之藥品非伊所提供，與伊無關，櫥窗上之藥罐是徐慕倫交給伊之空罐，因伊置於辦公室桌上，伊妻 戴安安 問起，乃轉告係徐慕倫欲申請上市之新藥，戴安安始主動將該空罐陳列，並在網路上代為刊登廣告云云，經綜合調查證據之結果，認不可採，已分別在判決內詳予指駁，並說明其理由。又公訴意旨另以：上訴人於不詳時間自國外輸入不詳數量之「糖尿樂」藥物，販賣予徐慕倫，致使徐慕倫陷於錯誤而購買，因認上訴人尚涉犯藥事法第八十二條第一項之輸入偽藥罪及刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪嫌部分，經調查證據之結果，認此部分犯罪尚屬不能證明，並以公訴人認此部分與上開論罪科刑之部分事實，有修正前刑法牽連犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知，亦在判決內加以說明。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。且查：（一）採證認事、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。又供述證據前後雖有差異或矛盾，事實審法院非不可本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，其就供述證據之一部，認為真實者，予以採取，亦非法則所不許。因之，證人供述之證據縱有差異，事實審法院依憑證人之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為判斷之證據，自屬合法，不能謂所認與部分供述證據之部分不符，即指判決有證據上理由矛盾之違法。本件原審綜合上訴人及證人徐慕倫、徐東祥、張寶鳳、 劉君山 、戴安安、潘里庄之供述，並斟酌卷附貨物採購訂單、檢察官勘驗時製作之照片、行政院衛生署藥物食品檢驗局民國九十四年十一月十四日藥檢參字第○九四九四二九六三五號函及第0000000000號函附之檢驗成績書、同局九十五年九月十三日藥檢參字第○九五○○一八六一八號函附藥品說明、行政院衛生署九十四年十二月十九日藥署藥字第○九四○三四六○七四號函、同署九十五年三月十日藥署藥字第○九五○○○八九○四號函等證據，認定上訴人有本件罪行。對於上訴人之辯解，認不足採；證人徐慕倫分別於警詢或檢察事務官之供述具有較可信之特別情況；劉君山、潘里庄分別於第一審及原審之供述，不足為上訴人有利之認定。已分別在判決內詳述其採證認事、證據取捨及判斷之理由，核與證據法則並無違背，為其職權之適法行使，揆之上開說明，難認原審僅係依徐慕倫於偵查中片面之證詞而為判決，自不能指為違法。（二）刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款規定：被告以外之人於審判中，滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據。所謂具有可信之特別情況，係指陳述人陳述時之外部客觀情況值得信賴保證，亦即足以令人相信陳述人未受外力影響，為虛偽陳述之危險性不高而言。原判決業已敘明：「證人徐慕倫於審判中經第一審合法傳喚，無正當理由而未於九十六年十月十一日審判期日到場，經第一審法院囑託台灣桃園地方法院檢察署派警於同年十二月六日第二次審判期日前拘提到場，仍未能拘提徐慕倫到場；又經原審合法傳喚，未於九十七年五月二十二日、六月二十六日審判期日到場，次經原審囑託桃園縣警察局桃園分局派警代為拘提到案應訊，亦未能拘提到場。惟徐慕倫於警詢或偵查中向檢察事務官所為陳述，經核其內容與偵查中向檢察官具結而擔保其據實陳述之歷次陳述內容均相符，甚至其向檢察事務官陳述時，上訴人在場，其亦不改指訴之旨，足徵徐慕倫於警詢或檢察事務官調查中所為之陳述，應無任何違反其意願而為陳述之情形，並有可信之特別情況，而此部分所述販賣禁藥之情節，亦是證明上訴人犯罪事實存否所必要，自有證據能力」等旨，按之刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款規定，要無不合。上訴意旨就徐慕倫在警詢時及檢察事務官調查中之陳述，究如何不具「可信性」、「必要性」之傳聞法則例外要件，並未依據卷內資料具體指摘，徒以徐慕倫審判中均未到場，致無從對之為對質詰問云云，執以指摘原判決違法，係就原判決已說明論述之事項，再漫為爭執，殊非上訴第三審之適法理由。（三）刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。所稱顯有不可信之情況，係指依卷存資料，足認陳述當時顯有不可信之特別情況。至陳述內容之憑信性如何，則均屬證據證明力之判斷，尚非證據能力之要件。證人張寶鳳、徐慕倫於偵查中所為之證述，除徐慕倫於九十四年十月七日未經具結之陳述無證據能力外，餘均已經具結擔保其據實陳述，且上訴人或原審辯護人均未主張該等陳述有任何違反證人意願而為陳述之情形，自應認有證據能力等情，亦據原判決述之甚詳（見原判決第三、四頁）。所為論述，於法核無不合。上訴意旨指張寶鳳、徐慕倫於偵查中之陳述與事實不符，且有矛盾等瑕疵，不具有可信之特別情況云云，係將證據能力與證據證明力相混淆，亦非適法之上訴第三審理由。至台北市政府衛生局檢查結果，有無認定泛維心公司輸入、陳列或販賣「糖尿樂」之事實，與本案並無必然之關聯性，亦難謂有判決理由矛盾、採證不當之違法而得執為上訴第三審之理由。其餘上訴意旨所指各節，或為單純事實之爭執；或不影響全部犯罪事實之認定而於判決無影響；或原審已加審酌、論斷，屬原審得本於職權裁量之事項，已於判決內詳述其採證認事及證據取捨、判斷之理由，為其職權之適法行使，並無違背證據法則之情形，或事證已臻明確並無再為調查必要之裁量事項，亦無上訴意旨所指違背法令之情形。上訴人徒憑己意任意指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年六月二十四日
最高法院刑事第二庭
審判長法官莊登照
法官陳世淙法官徐昌錦法官許錦印法官葉麗霞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年六月三十日
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