裁判字號：臺灣臺中地方法院100年易字第1781號刑事判決
裁判日期：民國100年07月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決100年度易字第1781號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告伍開喜上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度毒偵字第1375號），本院判決如下：
主文伍開喜施用第二級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、伍開喜前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國98年6月3日執行完畢釋放，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以98年度偵字第285號為不起訴處分確定，詎其復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於上開觀察、勒戒執行完畢後5年內之100年1月18日上午11時5分許（即為警採尿時）回溯96小時內某時，在不詳地點，以不明方法施用第二級毒品甲基安非他命1次。因伍開喜為列管毒品人口，嗣於100年1月18日，為警通知到場採尿送驗，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經臺中市政府警察局霧峰分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為，故此由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。是以，卷附中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告具有證據能力。
二、訊據被告伍開喜否認有施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：自從前案觀察勒戒完畢後，再無施用甲基安非他命行為；伊在工地工作或許是有人在工地之流動廁所裡施用甲基安非他命後，伊上廁所吸到二手的甲基安非他命云云。惟按人體代謝原理，施用毒品後經尿液排出之時間，依施用量之多寡、施用者之年齡、性別及代謝功能不同而有所差異，一般而言，施用者在施用毒品後48小時內所排泄之尿液，均有可能被檢出毒品經人體代謝後之物質，且若經常或大量施用，則毒品經代謝後之物質由尿液排出時間約可延長至96小時；又若非長時間與吸毒者直接相向且存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，以二手煙中可能存在之低劑量煙毒或安非他命，應不致在尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應，有行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2月8日（81）藥檢壹字第001156號函示可查。本案被告經警於100年1月18日上午11時5分許採尿送請中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心檢驗，先以免疫學分析法進行初步檢驗，復以氣相層析質譜儀分析法進行確認檢驗，結果檢出安非他命濃度達870ng/ml、甲基安非他命濃度達807ng/ml，遠逾行政院衛生署所訂立之甲基安非他命「陽性」閾值濃度判定標準（甲基安非他命≧500ng/ml，且安非他命需≧100ng/ml），此有臺中市政府警察局霧峰分局毒品尿液真實姓名對照表、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告在卷可憑。是被告自行採集、封箴之尿液檢體經檢驗結果，既呈甲基安非他命陽性反應，足認被告確有於100年1月18日上午11時5分許為警採尿回溯96小時內之某時，施用第二級毒品甲基安非他命1次之事實，被告上開所辯在工地流動廁所內吸到他人施用甲基安非他命之二手煙，應為卸責之詞，不足採信。
三、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。查被告伍開喜前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於98年6月3日執行完畢釋放，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以98年度偵字第285號為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可憑，則被告於觀察、勒戒執行完畢後5年內之100年1月18日上午11時5分許回溯96小時內之某時，有施用第二級毒品甲基安非他命之行為，既已認定如前，自應予以追訴、處罰。本案事證明確，應依法論罪科刑。
四、核被告伍開喜所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。又被告為供己施用而於施用前持有第二級毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。爰審酌被告前經觀察、勒戒執行完畢，猶未能體悟施用毒品對自己、家人造成之傷害及社會之負擔，再次施用第二級毒品甲基安非他命，誠屬不該，惟念施用毒品乃戕害自身健康，若非缺錢購毒而伴隨其他犯罪，對於他人尚未生直接之危害，是對於施用毒品者科以刑罰，雖具有社會預防之作用，但主要目的在於禁絕施用毒品者的僥倖心理，助其徹底遠離毒品危害，故量刑輕重，當以被告戒毒決心有無為考量。茲參酌被告尿液中毒品閾值濃度及被告自98年6月3日觀察、勒戒執行完畢後，除本案以外再無其他施用毒品之情形暨被告教育程度為國中畢業、家境小康（見100年1月18日警詢筆錄），從事貼磁磚工作，月薪約3萬餘元（見100年5月2日檢查事務官詢問筆錄）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第41條第1項，判決如主文。
本案經檢察官劉玉媛到庭執行職務。
中華民國100年7月8日
刑事第五庭法官王邁揚以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴瓊珠中華民國100年7月8日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。