裁判字號：臺灣臺南地方法院98年重訴字第265號民事判決
裁判日期：民國98年12月04日
裁判案由：清償債務
臺灣臺南地方法院民事判決98年度重訴字第265號原告第一商業銀行股份有限公司法定代理人丁○○訴訟代理人丙○○被告乙○○
甲○○上列當事人間請求清償債務事件，於民國98年11月11日言詞辯論終結，本院判決如下：
主文被告乙○○應給付原告新台幣壹佰參拾伍萬伍仟伍佰零玖元，及自民國九十八年六月九日起至清償日止，按年利率百分之二點○五計算之利息，暨自民國九十八年七月十日起至清償日止，逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期超過六個月者，按上開利率百分之二十計算之違約金。如對被告乙○○之財產強制執行無效果時，應由被告甲○○給付之。
被告乙○○應給付原告新台幣柒佰零捌萬貳仟玖佰肆拾壹元，及自民國九十八年六月十五日起至清償日止，按年利率百分之二點○五計算之利息，暨自民國九十八年七月十六日起至清償日止，逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期超過六個月者，按上開利率百分之二十計算之違約金。
訴訟費用由被告負擔新台幣壹萬參仟伍佰貳拾玖元，由被告乙○○負擔新台幣柒萬壹仟零貳拾柒元。
事實及理由
一、本件被告乙○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張被告乙○○於民國92年12月9日邀同被告甲○○為一般保證人，向原告借款新台幣（下同）270萬元，約定借款期限10年，按年利率百分之4.5計付利息，按期於每月9日平均攤還本息；被告乙○○又於同年月15日向原告借款95
0萬元，約定借款期限15年，按年利率百分之3.5計付利息，按期於每月15日平均攤還本息。上開兩筆借款並均約定如有一期未按期給付，即喪失期限利益，全部借款視為到期，其逾期清償在6個月以內者，應另按上開利率百分之10，逾期超過6個月者，按上開利率百分之20計付違約金。惟被告乙○○僅繳付系爭第1筆借款本息至98年6月9日止，尚欠1,355,509元之本金未償，被告乙○○另繳付系爭第2筆借款至同年月15日止，尚欠本金7,082,941元未償，迭經原告催討無效。又被告乙○○係訴外人南橋電器企業有限公司（下稱南橋公司）之負責人，南橋公司於原告之安南分行所簽發之6張支票均遭退票，依兩造簽立之約定書第5條第1項約定任何1宗債務不依約清償本金，及第6條第1項約定任何1宗債務不依約付息，及第6條第5項約定立約人或其負責人使用票據有退票未經註銷者，系爭借款即喪失期限利益而視為全部到期，被告乙○○應即清償，被告甲○○既為系爭第1筆借款之一般保證人，於對被告 吳寶凰 之財產強制執行無效果時，自應對原告負清償之責。被告現分別積欠原告如主文第1、2項所示之本金、利息及違約金迄未清償，為此依消費借貸及一般保證之法律關係提起本件訴訟等語。並聲明：如主文第1、2項所示。
三、被告乙○○未於言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、被告甲○○則以被告乙○○與伊多年前共同購買1筆土地而向原告借款，原告要求伊所購買之土地應有部分2分之1設定抵押擔保，並擔任一般保證人，原告既有擔保品可以獲償，不應向伊請求。另被告乙○○信用不佳，財務發生問題，也積欠被告甲○○金錢未還等語資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
五、本件原告主張之事實，業據原告提出與其所述相符之借據、放款貸放傳票、轉帳收入傳票各2件、增補條款約定書、退票理由單各6件、利息條款變更同意書3件、購屋貸款借據條款變更約定書、放款戶授信明細查詢單、利率表各1件為證，且經被告甲○○自認屬實，而被告乙○○經合法通知，既未於言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀作何聲明或爭執，依本院調查證據之結果，自堪信為真實。
六、被告甲○○雖以前開情詞，抗辯原告有擔保品可以獲償系爭第1筆借款，不得向被告甲○○請求云云。惟按稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約。保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償。但主債務人之財產不足清償其債務者，保證人不得主張前條之權利。民法第739條、第745條、第746條第4款分別定有明文。是一般保證人雖得對債權人主張民法第745條之先訴抗辯權，但如債權人起訴請求一般保證人於主債務人之財產強制執行無效果時，應對主債務人之債務負清償之責，自符合民法第73
9條及第745條之規定，且如主債務人之財產不足清償其債務時，保證人即不得主張民法第745條之先訴抗辯權。經查原告就系爭第1筆借款，既係請求被告甲○○如於原告對被告乙○○之財產強制執行無效果時，應由被告甲○○給付該筆借款之本金、利息及違約金，自已符合民法第739條及第
745條之一般保證規定，則系爭第1筆借款縱有被告甲○○所稱之土地抵押擔保，被告甲○○對原告之系爭保證債務，亦應在原告對被告乙○○之財產強制執行無效果時，始發生應由被告甲○○代負清償責任之效力，原告對被告甲○○之本件請求，對於被告甲○○得對原告主張之先訴抗辯權並無影響。況被告甲○○自承被告乙○○信用不佳，財務有問題，也積欠被告甲○○金錢未還等語，足見被告乙○○之財產顯不足以清償其債務，則被告甲○○自不得再對原告主張民法第745條之先訴抗辯權。是被告甲○○以前開情詞，抗辯原告不得對伊請求云云，自不可採。
七、按消費借貸契約，借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，但約定利率較高者，仍從其約定利率。再按稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約。保證債務，除契約另有訂定外，包含主債務之利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔。保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償。民法第478條前段、第233條第1項、第739條、第740條第745條分別定有明文。經查被告乙○○既未依約清償系爭2筆借款本息，其所經營之南橋公司之支票亦遭票據交換所退票，依兩造之前開約定，系爭借款視為於被告乙○○違約時之98年7月10日及同年月16日到期，被告乙○○並應給付兩造約定之利息及違約金予原告。又系爭2筆借款現分別尚有如主文第1、2項所示之本金、利息及違約金未為清償，而被告甲○○則為系爭第1筆借款之一般保證人，參照前開規定，自應於原告對被告乙○○之財產強制執行無效果時，負代為全部清償責任。從而原告依消費借貸及一般保證之法律關係，請求被告分別給付如主文第1、2項所示之借款、利息及違約金，均有理由，應予准許。
八、另按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔。共同訴訟人，按其人數，平均分擔訴訟費用。但共同訴訟人於訴訟之利害關係顯有差異者，法院得酌量其利害關係之比例，命分別負擔。法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判。民事訴訟法第78條、第85條第1項、第87條第1項分別定有明文。經查本件訴訟標的金額共8,438,450元，其訴訟費用為第一審應徵之裁判費84,556元，此外無其他訴訟費用之支出，被告全部敗訴，惟其利害關係不同，自應由被告各按被告敗訴部分所占本件訴訟標的金額之比例負擔訴訟費用，經核被告共同敗訴之1,355,509元占8,438,450元之比例為百分之16（小數點以下四捨五入，下同），其餘百分之84則屬被告乙○○敗訴部分，故被告應負擔之訴訟費用為13,529元，被告乙○○應負擔之訴訟費用為71,027元，爰依上開規定依職權確定本件訴訟費用額如主文第3項所示。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第1項、第87條第1項，判決如主文。
中華民國98年12月4日
民事第三庭法法官林雯娟以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，並按上訴之標的金額繳納上訴費用。
中華民國98年12月4日
書記官楊建新