裁判字號：高雄高等行政法院93年訴字第659號判決
裁判日期：民國94年01月12日
裁判案由：違章建築
高雄高等行政法院判決
93年度訴字第00659號原告甲○○被告屏東縣政府代表人乙○○代理縣長訴訟代理人丙○○上列當事人間因違章建築事件，原告不服內政部中華民國93年8月17日台內訴字第0930005678號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、事實概要：緣原告所有坐落於屏東縣○○鄉○○段661之13地號土地上門牌號碼屏東縣○○鄉○○村○○路○○○號建築物（下稱系爭房屋），經內埔鄉公所以民國（下同）93年5月24日屏內鄉字第5953號違章建築查報單查報，其係屬未經申請許可領得建造執照而擅自新建之違章建築，被告遂以93年6月1日屏府建管字第95195號違章建築補辦手續通知單通知原告，應於1個月內補辦建造執照手續，逾期不辦或補辦手續不合規定，將依違章建築處理辦法第五條規定執行拆除。原告不服，提起訴願，遭不受理決定，遂提起本件行政訴訟。
乙、兩造聲明：
（一）原告聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。
（二）被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
丙、兩造之爭點：
一、原告主張之理由：
（一）查被告93年6月1日屏府建管字第95195號違章建築補辦手續通知單，除通知原告於收到通知後1個月內補辦建造執照手續，逾期不辦或補辦手續不合規定，將依違章建築處理辦法第五條規定執行拆除，為觀念的通知外，尚有對原告所為房屋之修繕為違章建築之認定，此部分依訴願法第三條第一項規定，應為行政處分。訴願決定認僅單純之觀念通知，顯有誤會。
（二）被告93年5月7日屏府財產字第0930084700號函指稱，原告修繕系爭房屋為違章建築，至原告無法再行修繕使用，原告遂依侵權行為法律關係訴請被告賠償（臺灣屏東地方法院93年度屏簡字第326號）。被告於前開民事訴訟中，開具93年6月1日屏府建管字第95195號違章建築補辦手續通知單，將民事侵權法律關係變更為行政違章建築法律關係。現場勘驗時，原告主張系爭房屋除拆除部分圍牆、地板新鋪、鐵門新的以外，均係舊有建築，故原告為合法之房屋修繕，被告倘有爭議，應送請鑑定。
（三）又被告系爭違章建築補辦手續通知單之違建類別欄未記載新建、增建、改建或修建；材料高度面積欄記載磚造一層約5公尺，約50平方公尺；違建及原有房屋平面簡圖欄記載：長方形13.7，寬3.6；違建及原有房屋立面簡圖記載：空白。上開記載即無違章建築之記載，顯與被告訴訟答辯稱系爭房屋為拆除重建之新違章建築，兩者顯有別，是誤繕或為重新認定或有其他事由，被告應另以違章建築查報之公文表明事由，送達原告。另證人 李安富 即為關於坐落屏東縣○○鄉○○段661之1地號土地與原告發生糾紛之利害關係人，業經原告對之提起告訴（臺灣屏東地方法院檢察署93年度發查字第387號），其所為之證詞，應舉證以證其為真實。
二、被告主張之理由：
（一）系爭房屋經內埔鄉公所以93年5月24日屏內鄉字第5953違章建築查報單查報，並經被告以93年6月1日屏府建管字第95195號違章建築補辦手續通知單通知補辦在案。查系爭房屋係位於屏東縣內埔鄉豐田地區都市計畫範圍內，被告於66年1月19日實施區域計畫，並於73年10月29日實施都市計畫。原告於93年4月30日向被告承租豐田段661之13地號土地，其將原房屋拆除重建，目前已完成屋頂部分，屋頂桁樑並跨越同段661之1地號縣有土地，固定於隔鄰牆壁（同段661之9地號），且強占661之1地號縣有土地使用，並造成與隔鄰糾紛，被告為平息糾紛，661之1地號縣有土地並未出租予原告。又上開系爭房屋經被告現場勘查確為拆除重建，屬新違章建築，被告認定可補辦手續，並依法通知補辦。
（二）原告陳稱「該房屋為民國68年間向法院標得，‧‧‧76年實施都市計畫以前房屋修繕或建造均無建築法之限制」等語。惟建築法第二十五條規定：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。‧‧‧」，違章建築處理辦法第二條亦規定：「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」又依據臺灣省政府66年3月22日府見四字第8233號函釋：「‧‧‧應依建築法適用時間認定其房屋是否合法，並依左列規定辦理：（一）實施都市計畫地區：應依當地都市計畫公布日期予以認定。‧‧‧（二）實施區域計畫地區：依建築法第三條第三項規定，實施區域計畫地區之適用建築法範圍及管理辦法，由內政部定之，內政部已依上開規定於66年1月19日訂頒實施區域計畫建築管理辦法‧‧‧」，依上開函釋，本案原舊有違章建築應適用66年1月19日區域計畫地區建築管理辦法；又系爭建築拆除重建時，該地區已於73年10月29日實施都市計畫。依上所述，該建築於拆除重建前、後皆屬適用建築法地區。
理由
一、按「為實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。」「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」「本法所稱建造，係指左列行為：一、新建：
為新建造之建築物或將原建築物全部拆除而重行建築者。二、增建：於原建築物增加其面積或高度者。但以過廊與原建築物連接者，應視為新建。三、改建：將建築物之一部分拆除，於建築基地範圍內改造，而不增高或擴大面積者。四、修建：建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架或屋頂，其中任何一種有過半之修理或變更者。」「建築執照分左列四種：一、建造執照：建築物之新建、增建、改建及修建，應請領建築執照。．．．。」「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。．．．。」為建築法第一條、第四條、第九條、第二十八條第一款及第二十五條第一項所明定。又「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」「違章建築查報人員遇有違反建築法規之新建、增建、改建、修建情事時，應立即報告主管建築機關處理，並執行主管機關指定辦理之事項。主管建築機關因查報、檢舉或其他情事知有違章建築情事而在施工者，應立即勒令停工。」「直轄市、縣（市）主管機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起五日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後三十日內，依建築法第三十條之規定補行申請執照。．．．。」分別為違章建築處理辦法第二條、第四條第一項、第二項、第五條所明定。
二、本件原告所有坐落於屏東縣○○鄉○○段661之13地號土地上之系爭房屋，經內埔鄉公所以93年5月24日屏內鄉字第5953號違章建築查報單查報，其係屬未經申請許可領得建造執照而擅自新建之違章建築，被告乃以93年6月1日屏府建管字第95195號違章建築補辦手續通知單通知原告，應於1個月內補辦建造執照手續，逾期不辦或補辦手續不合規定，將依違章建築處理辦法第五條規定執行拆除等情，為兩造所自陳，並有屏東縣內埔鄉公所違章建築查報單、系爭房屋現場照片、地籍圖等附原處分卷可憑，自堪認定。而原告提起本件訴訟無非以：原告祇是拆除系爭房屋部分舊有圍牆，以及新舖地板、新設鐵門，核係舊有房屋之合法修繕，並非違章建築。又被告之違章建築補辦程序通知單並無關於系爭房屋為違章建築之記載，則被告嗣又認定系爭房屋為拆除重建之新違章建築，應由被告另以違章建築查報之公文表明其事由送達原告等語，為其論據。爰分述如下：
（一）經查，被告93年6月1日屏府建管字第95195號致原告之違章建築補辦手續通知單，認定原告擅自建造系爭違章建築之房屋，請於1個月內補辦建造執照手續，逾期不辦或補辦手續不合規定，將執行拆除。核其內容，已屬行政機關就公法上具體事件所為對外直接發生公法上效果之行政處分，原告經訴願程序後，提起本件撤銷訴訟，自屬合法。
（二）又「本法適用地區如左：一、實施都市計畫地區。二、實施區域計畫地區。三、經內政部指定地區。前項地區外供公眾使用及公有建築物，本法亦適用之。第一項第二款之適用範圍及管理辦法，由內政部訂之。」為建築法第三條所明定。內政部據此於66年1月19日訂頒「實施區域計畫地區建築管理辦法」，依該辦法第二條及第三條規定：「本辦法之適用地區，係指區域計畫範圍內已依區域計畫法第十五條第一項劃定使用分區並編定各種使用地之地區。」「依非都市土地使用管制規則規定得為建築使用之土地，其建築物之新建、增建、改建或修建，應依本辦法向當地主管建築機關申請建築執照。．．．。」；又「本省已公布區域計畫計有台灣北區與南區，經依上開規定劃定使用分區並編定各種使用地區，計有台南、高雄、屏東三縣，凡該三縣都市計畫以外地區建築物申請接水、接電或申請營業登記，自本（66）年1月19日起，均應憑使用執照辦理。」則有台灣省政府66年3月22日府建4字第8233號函附卷可憑。是屏東縣於66年1月19日即經指定為實施區域計畫地區，則此後有關建築物之新建、增建、改建或修建等，均應經主管機關之審查許可並發給執照，始得為之。
（三）經查，系爭房屋並未辦理保存登記，而其所在之門牌號碼，整編前為屏東縣○○鄉○○村○○路1之4號；又該門牌於屏東縣實施區域計畫前之63年11月6日曾有訴外人 黃玉珍 設籍於此，固據原告提出門牌證明書及戶籍謄本（均影本）為證。然查，系爭房屋於67年1月12日申請設立房屋稅籍，依「屏東縣房屋稅籍紀錄表」記載，系爭房屋建築完成日期為「66年12月」，構造為「磚造」，主要結構為「杉木」，其外牆、內牆、地板及廚房浴廁為「水泥粉光」，此有該房屋稅籍紀錄表附卷可稽；參以系爭房屋曾於68年10月8日經臺灣屏東地方法院囑託地政機關辦理查封登記，經地政機關實地勘查測量結果，房屋結構為「磚瓦造」平房，此有建築改良物登記簿謄本附卷可憑。足見系爭房屋縱係於屏東縣實施區域計畫之前所建造，然其迄至該地區實區域計畫後之67年或68年間，其主要結構仍不脫「磚造」、「磚瓦造」及「杉木」等材質甚明。然經本院93年12月17日勘驗現場結果，系爭房屋之現況與被告
93年6月間拍攝之房屋現況並無二致；換言之，系爭房屋整編後之門牌號碼為屏東縣豐田村中正路294號，其與門牌號碼中正路292號及296號房屋相鄰，其情形為：中正路296號、294號（即系爭房屋）、292號依序毗鄰；其中296號房屋緊鄰系爭房屋，而系爭房屋雖鄰接中正路292號房屋，然兩屋之間有溝狀空地之屏東縣○○鄉○○段661之1地號土地相隔。又系爭房屋原有磚牆，除坐落於系爭房屋基地與上述661之1地號溝地交界處之半面磚牆仍保留原狀，至其餘磚牆及屋頂等主要結構則已拆除殆盡。易言之，系爭房屋原有結構，祇留下未逾越661之1地號溝地界址之半面磚牆而已，至其餘磚牆、樑柱及屋頂，則已拆除而不復存在！取而代之者，則為重新舖設並預留管路之水泥地面；門面則為鐵捲門；至其樑柱則為Ｃ型鋼材質，其中橫樑部分則逾越661之1溝地界址，兩端固定於中正路292號及296號房屋外牆；另柱體部分，亦係倚靠中正路296號房屋外牆設立；而屋頂部分則以發泡鐵皮及石膏板覆蓋，此經本院勘驗現場明確，製有勘驗筆錄及現場照片附卷可憑，復有被告拍攝及製作之照片及系爭房屋位置圖，以及地籍圖附原處分卷可稽。原告雖訴稱系爭房屋與中正路292號及296號房屋是屬於共同壁，故現場所見磚牆均屬系爭房屋舊有磚牆云云，然觀現場照片，中正路292號及296號房屋靠近系爭房屋部分，各該牆壁分別設有通風管路及開設窗戶，其牆面上則可見到舊有屋頂所遺留之舊痕；參以系爭房屋本身仍保有上開未經拆除之半面磚牆，而從該半面磚牆與中正路292號房屋之間仍有相當之溝地間距等情觀之；足見系爭房屋原來建築之情形，其與中正路292號及296號房屋之間，三者原各擁有自己之獨立牆面，其彼此間並無共同壁之建築關係甚明。否則系爭房屋不會呈現其未經拆除之半面磚牆係與中正路292號房屋相隔溝地間距之情形；以及中正路292號及296號房屋外牆部分呈現舊有之山形狀屋頂痕跡，並各自設有通風管及開設窗戶於此之情形！另觀系爭房屋現場Ｃ型鋼樑柱上之鋼釘，其材質新穎，顯係新設而非舊有樑柱。加以證人即中正路292號屋主之配偶李安富於本院勘驗現時證稱：「其於68年間曾向原告之父親承租系爭中正路294號房屋居住，約至75年間左右才購買中正路292號房屋自住。其承租294號房屋時，中正路294號與296號間有一巷道，所以296號房屋才會有一窗戶，而現場所看到的296號房屋與294號房屋鄰接之牆壁，是296號房屋之牆壁。而294號房屋原來的高度不會超過現場292號房屋牆面柏油山形線之範圍，又294號房屋屋頂前半段為瓦片，後半段為鐵皮。現場的Ｃ型鋼及屋頂約在92年至93年間拆掉重新搭建，鐵捲門也是。」等語在卷。核其證言內容，客觀上與房屋稅籍資料及本院勘驗系爭房屋之狀況，尚屬符合，故其證詞，自屬信而有徵，而可採信。原告訴稱證人李安富與其有民事糾紛，故其證言不可採云云，並非可取。綜上各情，足認系爭房屋之主要結構原不離「磚造」「磚瓦造」及「杉木」等材質，然於屏東縣實施區域計畫之後，除舊有沿661之9溝地之半面牆部分有所保留之外，其餘舊有主要結構已不復可見，倘非均遭拆除殆盡，並以現在之Ｃ型鋼及發泡鐵皮及石膏板等建材，重新建築，焉是此景！則原告所從事者，為建築法第九條第一款所稱新建房屋之建造行為甚為明確。是原告新建系爭房屋，自應依同法第二十五條規定向建築主管機關申請許可並發給執照後後，始得建造。然原告卻未為之，即擅自將舊有房屋拆除，從事建造之行為，其有違建築法第二十五條之規定，即堪認定。從而系爭建造中之房屋，核係違章建處理辦法第二條所稱之違章建築，足可認定。原告訴稱其係合法之舊有房屋修繕云云，並非可採。
（四）再按，作為撤銷訴訟程序標的之行政處分，形式上雖已記明理由，但因不充分或不能支持該行政處分，而由行政機關於訴訟程序中，就法律或事實之觀點予以補充或變更，行政法院應許其追補理由。蓋行政法院對於人民訴請撤銷之行政處分，原得就一切事實及法律之觀點為審查，行政機關自亦得就事實及法律之觀點追補其理由，供行政法院審酌，只要其所追補之理由，在作成行政處分前即已存在，不改變行政處分之性質，不妨礙當事人之攻擊防禦即可。原告雖訴稱被告之違章建築補辦程序通知單並無明確之違章建築記載，則被告嗣又認定系爭房屋為拆除重建之新違章建築，應由被告另以違章建築查報之公文表明其事由送達原告云云。然查，被告送達給原告之違章建築違建補辦程序通知單，固未勾選系爭房屋之違建情形究為新建、增建、改建或修建，惟被告於本院審理中已明白表示系爭房屋係屬新建之違章建築而補充其理由，其並未改變原認定系爭房屋為違章建築之性質，自無不可。又原告建造系爭房屋，應向主管機關申請建造執照，經審查許可，始得建築，此為原告應負之公法義務，系爭房屋既為未經許可之違章建築，既經被告通知補照，原告當負有讓系爭房屋之面積、結構等合於建築法之規定，並補具建造執照之義務，要言之，被告認定系爭房屋為拆除舊屋而另行新建之違章建築，則其違建範圍已可得確定，並無應隨時實施精確測量之必要，否則原告若執意續行其違章建築，實非被告所能一一應付測量，此顯非法之本意。故原告以上開各節資為爭執，並不足取。
三、綜上所述，原告之主張，均不足採。從而被告93年6月1日屏府建管字第95195號違章建築補辦手續通知單認定系爭建物為新建之違章建築之行政處分，並無違誤，訴願決定予以不受理，理由雖有未洽，結論則無二致。原告起訴意旨求為撤銷，為無理由，應予駁回。又本件認定系爭建物為違章建築之處分，並非裁量處分，僅生該處分是否適法之問題，故訴願決定雖從程序上不受理，但行政法院依法仍可就原處分是否適法自行審查，並不須將訴願決定撤銷發回，自無所謂損及當事人審級利益之問題，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國94年1月12日
第一庭審判長法官陳光秀
法官李協明法官簡慧娟以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票7份（每份34元）。
中華民國94年1月12日
書記官楊曜嘉