臺灣士林地方法院99年度建字第46號民事判決

裁判字號：臺灣士林地方法院99年建字第46號民事判決

裁判日期：民國101年01月20日

裁判案由：給付服務費用

臺灣士林地方法院民事判決99年度建字第46號原告即反訴被告 余學禹 建築師事務所法定代理人余學禹訴訟代理人 侯俊安 律師被告即反訴原告台北縣淡水鎮竹圍國民小學法定代理人 胡峻豪 訴訟代理人 劉師婷 律師
林垕君 律師上列當事人間請求給付服務費用事件，本院於民國100年12月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
本訴訴訟費用由原告負擔。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣壹佰零捌萬玖仟柒佰玖拾叁元，及自民國九十九年十一月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
反訴原告其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔百分之五，餘由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、本訴部分
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時，其訴之聲明為請求被告給付新臺幣（下同）1,383,530元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；嗣就本金部分變更為1,657,998元（本院卷一第100頁），經核應屬擴張應受判決事項之聲明，揆諸前揭法條規定，原告上開訴之變更，應可准許，合先敘明。
二、原告起訴主張：兩造於民國93年3月26日簽訂技術服務契約書（下稱系爭契約），由被告委託原告就新北市淡水區竹圍國民小學新建校舍進行規劃設計監造，約定服務費用為建造費用之5.3%。又上開校舍興建工程（下稱系爭工程）已於98年3月9日完工，並於同年9月25日正式驗收通過。詎被告就應給付予原告之服務費用合計2,747,791元（0000000〈系爭工程總服務費用〉－3479〈第一次變更設計漏項之懲罰性違約金〉＝0000000），竟僅給付1,089,793元，尚有1,657,998元（000000000000000＝0000000）未依約給付。為此，爰依系爭契約之約定，請求被告給付服務費用1,657,998元及其遲延利息等語，並聲明：㈠被告給付原告1,657,998元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：㈠系爭工程第一次設計變更之發包金額為1,608,
323元，扣除稅捐76,586元，原告之服務費用本應為81,182元【（0000000000000）×5.3%＝81182】，惟因該次設計變更乃原告原設計漏項所致，故僅能核給監造服務費36,531元（81182×45%＝36531）。另系爭工程第二次設計變更之發包金額為390萬元，扣除工程營造保險費67,403元及稅捐185,714元，原告之服務費用本應為193,285元【（00000000000000000000）×5.3%＝193285】，惟因該次設計變更乃原告原設計不良所致，故僅能核給監造服務費86,978元（000000×45%＝86978）。是以，原告得請求之服務費用應為2,600,312元（0000000＋36531＋86978＝0000000），再扣除設計漏項之懲罰性違約金3,479元及原告已請領之1,089,793元，其尚未領取之服務費用應為1,507,040元。㈡系爭工程開始進行開挖整地後，95年12月18日西側臨時邊坡發生首度崩塌（下稱第一次崩塌），崩塌後之坡趾並發現有滲水現象，嗣雖經補強後復工，然96年5月11日西側臨時邊坡再度因滲水而滑動，坡頂處下滑約2公尺，鋼軌前傾約45度至50度（下稱第二次崩塌），承商萬里揚營造有限公司（下稱施工廠商）於是採退縮約4公尺處，再次設置鋼軌與木板為臨時性擋土措施，並於該設施西側堆置太空包，以為補強，詎西側邊坡仍於同年6月7日、8日降下豪雨後，發生大規模崩塌（下稱第三次崩塌），並遭新北市政府勒令停工。又系爭工程基地臨時邊坡發生前述3次崩塌之原因，經臺灣省大地工程技師公會鑑定結果，認主要係因原告設計之開挖剖面，於常時情況下未達一般要求最小安全係數1.25，且現場施工未能依照明挖剖面施作，顯見原告之設計及監工均有疏失，且發生第一次崩塌後，原告又未能提出有效之改善方案，以致再度發生第二次、第三次之崩塌，則依系爭契約第14條第1項第9款之規定，原告自應就被告所受損害負賠償之責。又因原告前述設計及監造之疏失，致系爭工程需進行第二次變更設計加置臨時擋土支撐工程，造成被告需額外支出工程費用390萬元，且因多次崩塌造成工期延宕，系爭工程遲至98年3月9日始竣工，被告亦因此多支出工程物調款17,947,657元予施工廠商，是原告自應賠償被告21,847,000（0000000＋00000000＝00000000）元，爰以上開損害賠償債權中之1,507,040元與原告得請求之服務費用抵銷，經抵銷後，被告自無需給付原告任何服務費用等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事實：㈠兩造於93年3月26日簽訂技術服務契約書，由被告委託原告
就新北市淡水區竹圍國民小學新建校舍進行規劃設計監造，約定服務費用為建造費用之5.3%，其中設計費用占55%、監造費用占45%。又系爭工程於95年5月15日開工，原定96年
5月9日完工，實際於98年3月9日完工。㈡原告就系爭工程及第一次、第二次變更設計工程，依建造費
用5.3%計算之服務費用分別為2,476,803元、81,182元、193,285元。原告同意扣除第一次變更設計漏項之懲罰性違約金3,479元。
㈢系爭工程於95年12月18日、96年5月11日、96年6月7日及
8日，分別發生邊坡崩塌。
五、本件經依民事訴訟法第271條之1準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意協議簡化後之爭點為（本院卷二第92頁）：
㈠被告就系爭工程之第一次及第二次變更設計工程，是否應給
付原告設計服務費？㈡系爭工程是否因原告設計不良或監工不實而陸續發生3次崩
塌？㈢如原告有設計不良或監造不實之情事，其應賠償之金額為若
干？
六、本院得心證之理由：㈠被告就系爭工程之第一次及第二次變更設計工程，是否應給
付原告設計服務費？原告主張其就系爭工程第一次、第二次設計變更工程，依系爭契約所定按建造費用5.3%計算服務費用，應可分別請領81,182元、193,285元等情，為兩造所不爭執，被告雖辯稱第一次及第二次設計變更，均係原告設計漏項或設計不良所致，故僅能核給45%之監造服務費，不能核給設計服務費云云，然原告就前述變更設計部分既確有設計及監造之事實，依系爭契約之約定，被告即有給付其設計及監造服務費用之義務，至上開設計變更是否因原告設計不良所致，應為被告得否請求原告就相關損害負賠償責任或給付違約金之問題，尚不得逕執為拒付設計服務費之理由。此外，被告復無法具體指出依系爭契約之何項約定，其得因前揭理由免除給付原告設計服務費之義務，故其辯稱原告應不得請求第一次及第二次變更設計工程之設計服務費云云，自不足採。
㈡系爭工程是否因原告設計不良或監工不實而陸續發生3次崩
塌？
1.按「建築師受委託設計之圖樣、說明書及其他書件，應合於建築法及基於建築法所發布之建築技術規則、建築管理規則及其他有關法令之規定；其設計內容，應能使營造業及其他設備廠商，得以正確估價，按照施工。」、「建築師受委託辦理建築物監造時，應遵守左列各款之規定：⑴監督營造業依照前條設計之圖說施工。⑵遵守建築法令所規定監造人應辦事項。⑶查核建築材料之規格及品質。⑷其他約定之監造事項。」，建築師法第17條、第18條定有明文。是本件原告既受被告委託辦理系爭工程之監造，自應依前揭規定，確實監督施工廠商依設計圖說施工。且觀諸原告提出之監造服務計畫書，亦載明其主要監造工作包括「辦理現場工程施工品質抽查事宜」、「辦理現場工程安全措施查核事宜」、「檢討施工方法」（參外放監造服務計畫書第5頁），則原告就系爭工程之施工品質、安全措施、施工方法等事項，亦應盡其監督之義務甚明。
2.經查：⑴第一次崩塌部分：
①依系爭工程設計圖說中之圖號S3-03擋土牆配筋開挖剖面圖
所示，該工程位於基地東側之臨時邊坡，其設計之開挖剖面為將鄰接預定校舍之邊坡修整為「4階」之臨時邊坡，其高度由下而上分別為1.5公尺、1.5公尺、1.06公尺及6.18公尺，其坡度（水平：垂直）由下而上分別為1:1、1:1、
1:1、1:1.7，各坡面間之平台寬度由下而上分別為1.5公尺、1.5公尺及2.3公尺，此有臺灣省大地工程技師公會97年1月2日（96）省大地鑑字第96-10號鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告）及所附系爭工程圖號S3-03擋土牆配筋開挖剖面圖影本在卷可參（本院卷一第188、201頁），然查，依96年12月18日崩塌現場照片所示，當時實際之開挖方式係將邊坡修整為「2階」之臨時邊坡，其高度由下而上分別約為6公尺及3公尺，坡度（水平：垂直）皆約為1:1，各平台寬度介於1.2公尺至1.5公尺間，此亦有系爭鑑定報告及所附設計與實際開挖剖面圖、現場照片等可資參照（本院卷一第188、202、222頁），且證人即現場監工人員 鍾家華 亦不否認施工廠商之開挖方式係將邊坡修整為「2階」而非「4階」（本院卷一第164頁背面），是本件施工廠商於開挖系爭臨時邊坡時，確有未依設計圖說施工之情形，應甚明確。
②原告雖辯稱設計圖說所示之開挖剖面，乃指開挖完成後之結
果，惟發生崩塌時該部分之開挖尚未結束，自無所謂未依設計圖說施工之情形云云，然查，前述開挖工程係自95年12月8日開始施工，並經施工廠商於同年12月14日工務會議中預估下週即可完成基礎開挖工程，此有系爭工程95年12月14日工務會議紀錄及被告96年9月21日北竹國總字第0960003851號函附卷足考（本院卷二第42、58頁），足見該邊坡開挖工程於發生第一次崩塌時，已進行相當之時日，並非僅在初步整地開挖階段，另參以原告提出之95年12月14日監工日誌，其中記載開挖工程之契約數量為10,921.79立方公尺，當日累積完成數量已達10,453立方公尺，更可見系爭邊坡開挖工程於發生第一次崩塌時，實已甚接近完成之狀態，則施工廠商於開挖工程接近尾聲時，仍未使該邊坡具備設計圖說所示4階之型式，自難認係按圖施工。況且，依證人即大地工程技師 陳建璋 及土木技師 曾一平 之證詞可知，邊坡開挖之順序雖無一定之規範，然應以按照設計圖說所示，一層一層且由上往下施作，較為安全，蓋因逐層開挖，土壤之側向推力較小，較不容易發生崩塌，至由下往上挖，一開始即將坡趾挖除，亦容易發生崩塌（本院卷一第145頁背面、第146頁、第147頁），是本件施作廠商未依前述原則，按設計之開挖剖面圖所示，先從最上層逐步往下層施作，而逕先將下方之坡趾移除（參本院卷一第200頁），自有安全之疑慮；而依證人鍾家華之證詞，其於監工時復未意識到此種開挖方式易生崩塌之危險（本院卷一第164頁背面），故未對施工廠商即時提出改正之建議，終致該處邊坡於連日大雨後，在95年12月18日發生崩塌，則原告就施工廠商之「施工方法」是否安全適當，及「工程安全措施」是否皆已完備，顯然未盡監督之責。
③從而，被告主張原告未確實監督施工廠商按設計圖說，以安
全性較高之方式，由上往下逐層開挖，以致造成系爭工程發生第一次崩塌，應為可採。
⑵第二、三次崩塌部分：
①查系爭工程發生第一次崩塌後，雖經開會討論後於該崩塌邊
坡之西側設置鋼軌加鋼板為臨時擋土措施，然因此時基地內表土層係崩塌後經人工修整而成，力學強度較崩塌前之原有表土層低，故設置鋼軌對增加抵抗邊坡滑動之效果實屬有限，且該處邊坡坡趾之土體因崩塌後整地時被移除，亦降低土體抵抗滑動之能力，因而於96年5月11日再度發生第二次崩塌；另第二次崩塌後，施工廠商雖又於原有鋼軌位置東側約
4公尺處，再次設置鋼軌與木板為臨時擋土措施，並於該擋土措施西側堆置太空包，然與第二次崩塌前之狀況相似，重新設置之鋼軌與增設之太空包以當時狀況而言，對增加抵抗邊坡滑動之效果有限，且第二次崩塌後，其東側臨時邊坡坡度較高，加上於96年6月3日至同年月8日連續6日遭遇較大降雨合計約543.8毫米，當時邊坡亦無覆蓋及截水等基本防護措施，因而導致於96年6月7日及8日發生第三次崩塌等情，業經臺灣省大地工程技師公會於系爭鑑定報告中載述明確（本院卷一第193、194頁），是由上開鑑定結論可知，造成第二次及第三次崩塌之主要原因，應為第一次崩塌後，基地內表土層係經人工事後修整而成，力學強度較低，且在此種狀況下，以設置鋼軌或堆置太空包之方式補強，對增加抵抗邊坡滑動之效果均屬有限，又遇連日大雨所致。
②第查，原告未確實監督施工廠商按設計圖說，以安全性較高
之方式開挖，乃造成系爭工程第一次崩塌之原因，前已詳述，是因該次崩塌而致該處邊坡之土壤力學強度不足，亦屬原告監工不實所生之結果，應不待言。又依監造服務計畫書所載，原告應負責之監造工作包括「辦理現場工程安全措施查核事宜」及「檢討施工方法」，是其於現場發生第一次崩塌後，就該處之安全補強措施是否有效適當，亦負有監督查核之義務甚明。惟依前揭鑑定報告所載，以當時土壤力學強度偏低之情況，採取設置鋼軌或堆置太空包之方式補強，對於增加抵抗邊坡滑動之效果實屬有限，顯見前述補強方式並非適當有效之安全補強措施，至施工廠商以前揭方式進行補強後，雖業經新北市政府同意復工（本院卷二第56、57頁），然建築主管機關同意復工與上開補強方式是否有效適當，實屬二事，該主管機關亦不負審核或評估以何種方式補強較為妥適安全之義務，自不能僅以前述補強措施完成後，業經主管機關同意復工，即認該補強措施確已符合安全無虞之標準。另原告雖又以上開補強措施係經多次開會討論後做出之結論，且原告曾提出更有效之補強方案，惟因教育局表示經費不足而作罷，主張其已盡監造應負之責任云云，然原告既受被告委任擔任系爭工程之監造人，且受有報酬，自應本於其專業知識及經驗，就施工廠商提出之補強措施是否有效適當，提出專業審查意見，始得謂已盡其善良管理人之注意義務，尚不得徒以該補強措施乃開會所得結論為由，卸免其應負之審核監督責任；且觀諸卷附95年12月18日、95年12月29日、96年1月10日、96年1月18日、96年2月2日之會議紀錄（本院卷一第295-297頁、本院卷二第46頁），並未見原告所稱其曾提出更有效之補強方案，惟因教育局表示經費不足而作罷之記載，原告復未能提出其他證據證明其前開主張屬實，自難認原告已就補強措施提出任何更有效之專業建議，是原告以前揭理由，辯稱其就補強措施之審核，業已盡監督之責，亦無可取。
③原告雖又稱上述第二次及第三次崩塌之主要原因，實為雨量
過大之自然因素所致云云，然查，原告在設計邊坡安全係數時，本有考慮暴雨之情形，此觀證人即土木技師曾一平之證詞甚明（本院卷一第146頁背面），換言之，縱在暴雨之情形，如依原設計之安全係數及開挖方式，亦屬安全無虞，則在該臨時邊坡發生第一次崩塌後，原告就補強措施之審核及要求，亦應比照原設計方式，一併考慮暴雨之因素，始屬合理，尚不能率以連日雨勢過大為由，推卸其應負之監工督導之責。況且，原告亦未能舉證證明其所謂雨量過大，究係依據何項標準而言，或是否已超過其原設計之暴雨程度，則其僅以雨量過大為由，辯稱第二次崩塌及第三次崩塌均為自然因素所導致，自不足憑採。
④綜上所述，系爭工程發生第二次及第三次崩塌之原因，既為
第一次崩塌後土壤力學強度不足，及以設置鋼軌或堆置太空包之方式補強，對增加抵抗邊坡滑動之效果有限所致，且第一次崩塌之原因即為原告監造不實之故，而其對於施工廠商提出之前述補強措施是否有效適當，亦未能提出其專業之審查或評估意見，以致以該方式補強後，仍不免發生第二次及第三次之崩塌，自應認該第二次及第三次崩塌之發生，亦為原告監造不實所致。是以，被告主張原告應就第二次及第三次之崩塌負監造不實之責任，亦屬可採。
㈢如原告有設計不良或監造不實之情事，其應賠償之金額為若
干？
1.經查，依系爭契約第14條第1項第9款之約定，原告如監造不實，致被告受有額外支出之損害，應負賠償責任，又其依系爭契約之最大賠償責任，以該契約所約定之總服務費用為上限，惟如因原告或其執行契約之相關人員之重大過失、故意或不法行為所導致者，不在此限，此有系爭契約影本1件在卷可稽（本院卷一第20頁）。又系爭工程因原告有前述監工不實之情形，致臨時邊坡陸續發生3次崩塌，前亦已詳述，是被告主張原告應依前揭約定，就其所受額外支出之損害，負損害賠償之責，自屬有據。
2.復查，系爭工程之臨時邊坡因陸續發生3次崩塌，故於97年
3月14日辦理第二次變更設計，加置臨時擋土支撐工程，被告並因而支出該部分工程費用390萬元等情，有第二次變更設計契約書、第二次變更設計議價紀錄、第二次變更設計新增工項總表、臺北縣政府教育局97年1月22日北教環字第0970030263號函、第二次變更設計明細表等影本附卷可佐（本院卷一第73-79頁），且為原告所不爭執，是被告依前開約定，主張原告應就其監造不實，賠償被告所受需另行支出前述390萬元第二次變更設計工程費之損害，自為可採。
3.又按，二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷；抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。民法第334條第1項前段、第
335條第1項分別定有明文。查本件原告依系爭契約得向被告請求之服務費用總額為2,747,791元（0000000＋81182＋193,00000000＝0000000），經扣除被告業已給付之1,089,793元後，本得再請求被告給付服務費用1,657,998元（000000000000000＝0000000），然因被告對其亦有前述損害賠償債權存在，且已主張與原告之前述服務費用債權互為抵銷，則依前開法條之規定，原告對被告之服務費用債權自歸於消滅，而不得再向被告請求給付。
七、從而，原告依系爭契約之約定，請求被告給付服務費用1,657,998元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併駁回之。
貳、反訴部分
一、反訴原告起訴主張：系爭工程之臨時邊坡先後發生3次崩塌，經鑑定後均為反訴被告設計不良及監造不實所致，則依系爭契約第14條第1項第9款之規定，反訴被告自應就反訴原告因此所受之損害，負賠償責任。又因反訴被告設計及監造之疏失，致系爭工程需進行第二次變更設計加置臨時擋土支撐工程，造成反訴原告需額外支出工程費用390萬元，且因多次崩塌造成工期延宕，系爭工程遲至98年3月9日始竣工，反訴原告亦因此多支出工程物調款17,947,657元，是反訴被告自應賠償反訴原告21,847,657元（0000000＋00000000＝00000000）元。又反訴原告已於本訴中就前述損害賠償債權中之1,507,040元與反訴被告得請求之服務費用抵銷，是經扣除該金額後，反訴原告尚得請求反訴被告再給付20,340,617元，為此，爰依系爭契約之約定，請求反訴被告給付前開金額及遲延利息等語。並聲明：反訴被告應給付反訴原告20,340,617元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、反訴被告則以：㈠反訴被告設計之安全係數為常時狀態1.22、暴雨狀態1.17，並無違反任何設計規範，自無設計不良可言。且第一次崩塌時，施工廠商尚未完成設計之開挖剖面，故亦無所謂未依設計圖說施工之情事，反訴原告指反訴被告有監造不實之情事，並非可採。㈡系爭工程發生第一次崩塌後，施工廠商已施作補強措施並經新北市政府同意復工，故其後再發生第二次及第三次崩塌，應係連續數日雨量過大所致，與第一次崩塌無關，則反訴原告因第二次變更設計而支出之工程費或因工期延宕而支出之工程物調款，自不得請求反訴被告負賠償之責等語，資為抗辯。並聲明：反訴原告之訴駁回。
三、經查，反訴被告因有監工不實之情形，造成系爭工程之臨時邊坡陸續發生3次崩塌，並使反訴原告受有需額外支出第二次變更設計工程費用390萬元之損害等情，於本訴部分已有詳述，是反訴原告依系爭契約第14條第1項第9款之約定，主張反訴被告應賠償其所受上開金額之損害，本非無據。惟依前述約定，反訴被告就系爭契約所負之賠償責任，應以該契約所約定之總服務費用為上限，僅在反訴被告或其執行契約之相關人員有重大過失、故意或不法行為時，始例外不受上開限制，此觀卷附系爭契約影本甚明（本院卷一第20頁），而反訴原告復未能說明並舉證證明反訴被告就本件監造不實之情形，有何顯然欠缺普通人注意之重大過失，則依系爭契約之約定，反訴被告所應負之賠償責任，自應以其所得領取之全部服務費用2,747,791元為限。是以，反訴原告依系爭契約第14條第1項第9款之約定，得請求反訴被告賠償之金額應為2,747,791元，再扣除其業於本訴中抵銷之1,657,
998元，其應得請求反訴被告再給付1,089,793元。
四、從而，反訴原告依系爭契約之約定，於請求反訴被告給付1,089,793元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日即99年11月29日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；至逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。
叁、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌均與判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
肆、據上論結，本件原告之訴為無理由，反訴原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第78條、第79條，判決如
主文。中華民國101年1月20日
民事第二庭法官馬傲霜以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中華民國101年1月30日
書記官張方俞