裁判字號：臺灣高等法院101年建上字第61號民事判決
裁判日期：民國103年03月31日
裁判案由：給付服務費用
臺灣高等法院民事判決101年度建上字第61號上訴人 余學禹 即余學禹建築師事務所訴訟代理人 侯俊安 律師被上訴人新北市淡水區竹圍國民小學法定代理人 林素琴 訴訟代理人 劉師婷 律師
林垕君 律師上列當事人間給付服務費用事件，上訴人對於中華民國101年1月20日臺灣士林地方法院99年度建字第46號第一審判決提起上訴，本院於103年3月4日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、經查余學禹建築師事務所為余學禹所獨資，有其開業證書可稽（見本院卷71頁），爰列本件上訴人為余學禹即余學禹建築師事務所，合先說明。
二、本件被上訴人新北市淡水區竹圍國民小學法定代理人已由胡峻豪變更為林素琴，業據其具狀聲明承受訴訟（見本院卷176頁），並續行訴訟，核無不合。
貳、實體部分：
一、上訴人聲明：甲、本訴部分：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）1,657,998元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
（三）願供擔保請准宣告假執行。乙、反訴部分：（一）原判決關於不利上訴人部分廢棄。（二）前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
被上訴人聲明：（一）如主文所示。（二）如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
二、上訴人起訴主張：
（一）兩造於民國93年3月26日簽訂技術服務契約書（下稱系爭契約），由被上訴人委託伊就被上訴人新建校舍進行規劃設計監造，約定服務費用為建造費用之5.3％，系爭契約之服務費用為2,476,803元，第一次、第二次變更設計監造服務費用分別為81,182元、193,285元，合計2,751,270元。上開校舍興建工程（下稱系爭工程）已於98年3月9日完工，並於同年9月25日正式驗收通過。詎被上訴人就應給付予伊之服務費用合計2,747,791元（2,751,270元－3,479元〈第一次變更設計漏項之懲罰性違約金〉＝2,747,791元），竟僅給付1,089,793元，尚有1,657,998元（2,747,791元－1,089,793元＝1,657,998元）未依約給付。
（二）伊設計之安全係數為常時狀態1.22、暴雨狀態1.17，並無違反任何設計規範，無設計不良可言。系爭工程發生第一次崩塌時，施工廠商尚未完成設計之開挖剖面，無所謂未依設計圖說施工情事，被上訴人指伊監造不實，並非可採。系爭工程發生第一次崩塌後，施工廠商已施作補強措施並經臺北縣政府（現改制為新北市政府）同意復工，其後再發生第二次及第三次崩塌，應係連續數日雨量過大所致，與第一次崩塌無關，被上訴人因第二次變更設計而支出之工程費或因工期延宕而支出之工程物調款，不得請求伊賠償。爰依系爭契約約定，本訴求為命被上訴人給付1,657,998元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計付利息之判決（原審為上訴人本訴全部敗訴之判決，上訴人不服提起上訴）。另就被上訴人提起之反訴，則以上述等語，抗辯伊無須負損害賠償責任云云。
被上訴人則以：
（一）系爭工程第一次設計變更之發包金額為1,608,323元，扣除稅捐76,586元，上訴人之服務費用本應為81,182元（(1,608,323元－76,586元)×5.3%＝81,182元），惟因該次設計變更乃上訴人原設計漏項所致，故僅能核給監造服務費36,531元（81,182元×45%＝36,531元）。另系爭工程第二次設計變更之發包金額為390萬元，扣除工程營造保險費67,403元及稅捐185,714元，上訴人之服務費用本應為193,285元（(3,900,000元－67,403元－185,714元)×
5.3%＝193,285元），惟因該次設計變更係上訴人原設計不良所致，故僅能核給監造服務費86,978元（193,285元×45%＝86,978元）。上訴人得請求之服務費用應為2,600,312元（2,476,803元＋36,531元＋86,978＝2,600,312元），再扣除設計漏項之懲罰性違約金3,479元及上訴人已請領1,089,793元，其尚未領取之服務費用應為1,507,040元。
（二）系爭工程開始進行開挖整地後，95年12月18日西側臨時邊坡發生首度崩塌（下稱第一次崩塌），崩塌後之坡趾發現有滲水現象，嗣雖經補強後復工；然96年5月11日西側臨時邊坡再度因滲水而滑動，坡頂處下滑約2公尺，鋼軌前傾約45度至50度（下稱第二次崩塌），承商萬里揚營造有限公司（下稱施工廠商）於是採退縮約4公尺處，再次設置鋼軌與木板為臨時性擋土措施，並在該設施西側堆置太空包，以為補強，詎西側邊坡仍於同年6月7日、8日降下豪雨後，發生大規模崩塌（下稱第三次崩塌），並遭臺北縣政府勒令停工。系爭工程基地臨時邊坡發生前述3次崩塌之原因，經臺灣省大地工程技師公會鑑定結果，認主要係因上訴人設計之開挖剖面，於常時情況下未達一般要求最小安全係數1.25，且現場施工亦未依設計之明挖剖面施作，顯見上訴人之設計及監工均有疏失。又發生第一次崩塌後，上訴人未能提出有效之改善方案，致再度發生第二次、第三次崩塌，依系爭契約第14條第9項約定，上訴人應就伊所受損害負賠償之責。又因上訴人前述設計及監造之疏失，致系爭工程須進行第二次變更設計加置臨時擋土支撐工程，造成伊額外支出工程費用390萬元，且因多次崩塌造成工期延宕，系爭工程遲至98年3月9日始竣工，因此多支出工程物調款17,947,657元予施工廠商，上訴人應賠償伊21,847,657元（3,900,000元＋17,947,657元＝21,847,657元），伊以上開損害賠償債權中之1,507,040元與上訴人得請求之服務費用抵銷，經抵銷後，伊尚得請求上訴人再給付20,340,617元（21,847,657－1,507,040＝20,340,617）。爰依系爭契約約定，反訴求為命上訴人給付1,089,793元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計付利息之判決（被上訴人提起反訴原請求上訴人給付20,340,617元本息，原審判決上訴人應給付被上訴人1,089,793元本息，駁回被上訴人其餘反訴之請求；上訴人就其反訴敗訴部分提起上訴；被上訴人就其反訴敗訴部分未聲明不服，已經確定）。
三、兩造不爭執之事實（見原審卷第2宗92頁背面）：
（一）兩造於93年3月26日簽訂技術服務契約書，由被上訴人委託上訴人就被上訴人新建校舍進行規劃設計監造，約定服務費用為建造費用之5.3％，其中設計費用占55％、監造費用占45％。系爭工程於95年5月15日開工，原定96年5月9日完工，實際完工為98年3月9日。
（二）上訴人就系爭工程及第一次、第二次變更設計工程，依建造費用5.3％計算之服務費用分別為2,476,803元、81,182元、193,285元。上訴人同意扣除第一次變更設計漏項之懲罰性違約金3,479元。
（三）系爭工程於95年12月18日、96年5月11日及96年6月7日、8日，分別發生邊坡崩塌。
（四）證據：系爭契約、第一次設計變更契約書及相關附件、第二次設計變更契約書及相關附件（見原審卷第1宗9-25、67-79頁）。
四、關於上訴人請求被上訴人依系爭契約約定按建造費用5.3％計算，就系爭工程第一次及第二次變更設計工程給付設計服務費81,182元、193,285元部分，業經原審判決被上訴人應為給付，被上訴人未聲明不服，此部分已經確定，不予論述，合先敘明。
五、關於系爭工程陸續發生三次崩塌是否係因上訴人設計不良或監工不實所致，論述如下：
（一）按建築師受委託設計之圖樣、說明書及其他書件，應合於建築法及基於建築法所發布之建築技術規則、建築管理規則及其他有關法令之規定；其設計內容，應能使營造業及其他設備廠商，得以正確估價，按照施工。建築師受委託辦理建築物監造時，應遵守左列各款之規定：一、監督營造業依照前條設計之圖說施工。二、遵守建築法令所規定監造人應辦事項。三、查核建築材料之規格及品質。四、其他約定之監造事項。建築師法第17條、第18條定有明文。又系爭契約第3條約定：「乙方（即上訴人）同意提供之服務，詳如本契約書第3條附件及其他契約所約定之事項。…」再系爭「契約書第3條（附件）」載明：「乙方同意提供之服務…五、提供本工程之監造作業，內容如下：（一）乙方同意提報符合下列規定之監造計畫予甲方（即被上訴人）核備後，依該計畫內容確實執行」，足見上訴人所提報監造服務計畫書為兩造契約之一部，上訴人應受拘束。復查前開「契約書第3條（附件）」第5項所約定上訴人提供工程之監造作業內容其中第10款約定：依監造計畫對各施工項目實施查核，並填具施工品質查核紀錄表，發現缺失時，同意即通知承包商限期改善（見原審卷第1宗11頁、本院卷108-110頁）。再參上訴人所提出監造服務計畫書載明其主要監造工作包括「辦理現場工程施工品質抽查事宜」、「辦理現場工程安全措施查核事宜」、「檢討施工方法」（見監造服務計畫書第5頁，外放）；雖上訴人以「省（市）建築師公會建築師業務章則」第6條規定為據（見本院卷147頁），主張其監造事項不包括營造業及其他設備廠商採行之施工方法、工程技術、工作程序及施工安全云云。惟查「省（市）建築師公會建築師業務章則」，係建築師公會依建築師法第37條：「建築師公會應訂立建築師業務章則，載明業務內容、受取酬金標準及應盡之責任、義務等事項。」所訂立，經內政部核定關於建築師業務內容、受取酬金標準及應盡之責任、義務等事項之規定，並非可排除建築師法第18條規定之適用，上訴人上開主張為不可採。另上訴人主張施工廠商之施工計畫經伊審查後再交業主，審核權在業主云云，明顯違反其依系爭契約應負之監造義務，亦不可採。被上訴人抗辯上訴人就系爭工程之施工品質、安全措施、施工方法等事項，應盡其監督之義務，應屬有據。
（二）關於系爭工程發生第一次崩塌部分：
1.經查依系爭工程設計圖說中之圖號S3-03擋土牆配筋開挖剖面圖所示，系爭工程位於基地東側之臨時邊坡，其設計之開挖剖面為將鄰接預定校舍之邊坡修整為「4階」之臨時邊坡，其高度由下而上分別為1.5公尺、1.5公尺、1.06公尺及6.18公尺，其坡度（水平：垂直）由下而上分別為
1:1、1:1、1:1、1:1.7，各坡面間之平台寬度由下而上分別為1.5公尺、1.5公尺及2.3公尺，有臺灣省大地工程技師公會97年1月2日（96）省大地鑑字第96-10號鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告）及所附圖號S3-03擋土牆配筋開挖剖面圖可參（見原審卷第1宗188、201頁）；然依96年12月18日崩塌現場照片所示，當時實際之開挖方式係將邊坡修整為「2階」之臨時邊坡，其高度由下而上分別約為6公尺及3公尺，坡度（水平：垂直）皆約為1:1，各平台寬度介於1.2公尺至1.5公尺間，此亦有系爭鑑定報告及所附設計與實際開挖剖面圖、現場照片等可參（見原審卷第1宗188、202、222頁）；證人即現場監工人員 鍾家華 亦不否認施工廠商之開挖方式係將邊坡修整為「2階」而非「4階」（見原審卷第1宗164頁背面），足見本件施工廠商於開挖系爭臨時邊坡時，有未依設計圖說施工之情形。
2.上訴人雖主張設計圖說所示之開挖剖面，乃指開挖完成後之結果，惟發生崩塌時該部分之開挖尚未結束，無所謂施工廠商未依設計圖說施工之情形云云；然查系爭工程係自95年12月8日起開挖地下室，並經施工廠商於同年12月14日工務會議中預估下週即可完成基礎開挖工程，有95年12月14日工務會議紀錄及被上訴人96年9月21日北竹國總字第0000000000號函可參（見原審卷第2宗42、58頁），足見該邊坡開挖工程於發生第一次崩塌時，已進行相當時日，並非僅在初步整地開挖階段；另參上訴人所提出95年12月14日監工日誌，其中記載開挖工程之契約數量為10,921.79立方公尺，當日累積完成數量已達10,453立方公尺（見原審卷第1宗117頁），更可見系爭邊坡開挖工程於發生第一次崩塌前，已甚接近完成之狀態，則施工廠商於開挖工程接近完成階段時，仍未使邊坡具備設計圖說所示4階之型式，應難認係按圖施工。復查關於鑑定報告書鑑定結果2所載現場施工未能依照設計單位設計之明挖剖面施作（見原審卷第1宗193頁）一節，亦經鑑定人即大地工程技師 陳建璋 到場證稱：明挖剖面如鑑定報告第20頁圖6，這是建築師設計圖說，此圖說應為開挖最後的結果，施工時應該要按照剖面一層一層挖，比較安全，但施工單位不是按照此種方式開挖，容易發生危險（見原審卷第1宗145頁背面）；關於邊坡施工時一層一層施作，如果沒有特殊情況，通常由上往下會較為安全；伊所說一層一層施作無論是由下往上或由上往下，土壤的側向推力會比較小等語，是指開挖深度越深就代表土壤的側向推力會較大，若無施作適合的臨時性擋土措施，一般就容易發生崩塌的現象（見本院卷97頁）。另查參與系爭工程設計之土木技師 曾一平 亦到場證稱：邊坡施工雖無一定之規範，然本件以按照設計圖說所示開挖剖面，一層一層由上往下開挖比較安全，因一開始若把坡腳挖掉，容易崩塌（見原審卷第1宗147頁、本院卷97頁背面）；證人即參與系爭工程邊坡設計之大地技師 盧宇知 亦到場證稱：一般為安全，都是由上往下挖（見原審卷第1宗148頁）等語。證人即萬里揚營造有限公司工地主任 連坤鴻 亦到場證稱：開挖地下室是由下面往上面挖，挖幾階有剖面圖，要挖幾階伊現在記不得了（見本院卷83頁背面），足見本件施作廠商並未依設計之開挖剖面圖所示開挖為4階之臨時邊坡，即未採一層一層施作方式，並從上往下施作，而逕先將下方之坡趾移除（見原審卷第1宗200頁），致影響土壤側向推力危害安全；復依證人鍾家華之證詞，可知其於監工時並未意識到此開挖方式易生崩塌之危險（見原審卷第1宗164頁背面），未對施工廠商即時提出改正建議，終致該處邊坡於連日大雨後於95年12月18日發生崩塌。
3.上訴人雖又主張施工廠商曾表示明挖有坍塌危險，要求另採噴漿工法云云，並提出95年8月22日、同年9月5日、同年9月22日、同年10月4日四次工務會議紀錄為證（見本院卷41-45頁）；惟查明挖係上訴人原設計工法，上訴人亦陳明噴漿係為增加安全性，非原設計明挖有問題（見本院卷146頁）。另查證人即臺北縣教育局曾參與上開會議人員 宋明昌 、 張國雄 到場證稱：關於上開工務會議提及地下室明挖需做護坡工程事，承包商提出加強護坡工程需求應經監造單位即建築師審核，且係經建築師審核，會議結論乃維持原明挖工法加覆蓋帆布；如建築師認為有必要做護坡工程，安全問題百分之百會支持，不會因為沒有預算而不補助，主要是必須經過建築師評估等語（見本院卷123至125頁背面）。而發生第一次崩塌原因係上訴人未確實監督施工廠商依設計圖說採取較安全之施工方法由上往下及按4階逐層開挖所致，業如前述，噴漿係工法之一，施工廠商既未採取上述較安全之施工方法，並非可認如採噴漿工法即可避免發生崩塌，亦即未能認上訴人不可歸責。被上訴人抗辯上訴人未確實監督施工廠商依設計圖說採取較安全之施工方法由上往下及按4階逐層開挖，並注意採取維護工程安全措施，堪以採信。
（三）關於系爭工程發生第二、三次崩塌部分：
1.經查系爭工程發生第一次崩塌後，雖經開會討論後於該崩塌邊坡之西側設置鋼軌加鋼版為臨時擋土措施，然此時基地內表土層係崩塌後經人工修整而成，力學強度較崩塌前之原有表土層低，故設置鋼軌對增加抵抗邊坡滑動之效果實屬有限；另該處邊坡坡趾之土體因崩塌後整地時被移除，亦降低土體抵抗滑動之能力，為96年5月11日再次發生崩塌之可能因素；第二次崩塌後，施工廠商於原有鋼軌位置東側約4公尺處，再次設置鋼軌與木板為臨時擋土措施，並於擋土措施西側堆置太空包，然與第二次崩塌前之狀況相似，重新設置之鋼軌與增設之太空包就當時狀況而言，對增加抵抗邊坡滑動之效果有限，且第二次崩塌後，其東側臨時邊坡坡度較高，加上96年6月3日至同年月8日連續6日遭遇較大降雨合計約543.8毫米，當時邊坡亦無覆蓋及截水等基本防護措施，皆為導致96年6月7日、8日發生第三次崩塌之原因，經臺灣省大地工程技師公會鑑定在案（見原審卷第1宗193-194頁）。由上可知，第一次崩塌後，因基地內表土層係經人工修整而成，力學強度較低，此種狀況下，以設置鋼軌或堆置太空包之方式補強，對增加抵抗邊坡滑動之效果均屬有限，又遇連日大雨，為系爭工程發生第二次及第三次崩塌之主要原因。
2.次查上訴人未確實監督施工廠商依設計圖說採取較安全之施工方法由上往下及按4階逐層開挖，為造成系爭工程第一次崩塌之原因，業如前述，則因該次崩塌而致該處邊坡之土壤力學強度不足，亦屬上訴人監工不實所生之結果，應堪認定。又依監造服務計畫書所載，上訴人應負責之監造工作包括「辦理現場工程安全措施查核事宜」及「檢討施工方法」（詳「五」之「（一）」），則上訴人於現場發生第一次崩塌後，就該處之安全補強措施是否有效適當，亦負有監督查核之義務甚明。惟依系爭鑑定報告所載，以當時土壤力學強度偏低之情況，採取設置鋼軌或堆置太空包之方式補強，對於增加抵抗邊坡滑動之效果實屬有限，顯見前述補強方式並非適當有效之安全補強措施，至施工廠商以前揭方式進行補強後，雖經臺北縣政府同意復工（見原審卷第2宗56、57頁），然建築主管機關同意復工與上開補強方式是否有效適當，係屬二事，即建築主管機關並不負審核或評估以何種方式補強較為妥適安全之義務，自不能僅以前述補強措施完成後，經主管機關同意復工，即認該補強措施已符合安全標準。另上訴人雖又以上開補強措施係經多次開會討論後之結論，且其曾提出更有效之補強方案，惟因教育局表示經費不足而作罷，主張其已盡監造應負之責任云云，然上訴人既受被上訴人委任擔任系爭工程之監造人，且受有報酬，自應本於其專業知識及經驗，就施工廠商提出之補強措施是否有效適當，提出專業審查意見，始得謂已盡其善良管理人之注意義務，尚不得以補強措施係經開會所得結論為由，卸免其應負之審核監督責任；且觀諸95年12月18日、95年12月29日、96年1月10日、96年1月18日、96年2月2日之會議紀錄（見原審卷第1宗295-297頁、第2宗46頁），並未有上訴人所稱其曾提出更有效之補強方案而不予採納之記載；觀諸96年2月2日會議紀錄載明：邊坡挖除土方後裸露坡面要覆蓋帆布，請承商送圖說及計算書予監造單位審核等語（見原審卷第2宗46頁），難認上訴人已就補強措施提出更有效之專業建議，上訴人辯稱其就補強措施審核已盡監督之責，並非可採。
3.上訴人雖又主張系爭工程第二次及第三次崩塌之主要原因，為雨量過大所致云云；然查上訴人在設計邊坡安全係數時，本即有考慮暴雨之情形，此觀證人即土木技師曾一平之證詞甚明（見原審卷第1宗146頁背面）；則於該臨時邊坡發生第一次崩塌後，上訴人就補強措施之審核及要求，亦應一併考慮暴雨之因素，始屬合理，尚不能率以連日雨勢過大為由，推卸其應負之監工督導之責。況上訴人亦未舉證證明其所謂雨量過大，究係依據何項標準，或是否已超過其原設計之暴雨安全係數程度，其僅以雨量過大為由，辯稱第二次崩塌及第三次崩塌均為自然因素所導致，不可歸責於伊云云，為不可採。
4.依上所述，系爭工程發生第二次及第三次崩塌之原因，既為第一次崩塌後土壤力學強度不足，及以設置鋼軌或堆置太空包之方式補強，對增加抵抗邊坡滑動之效果有限所致，且第一次崩塌之原因即為上訴人監造不實之故，而其對於施工廠商提出之前述補強措施是否有效適當，亦未能提出其專業之審查或評估意見，以致以該方式補強後，仍不免發生第二次及第三次之崩塌，應認第二次及第三次崩塌，亦為上訴人監造不實所致。被上訴人主張上訴人應就第二次及第三次之崩塌負監造不實之責任，亦屬可採。
六、關於上訴人請求被上訴人給付服務費用部分：
（一）上訴人請求被上訴人給付服務費用，被上訴人則以上訴人設計不良及監造不實，應負賠償責任等語置辯。經查依系爭契約第14條第9項第1款約定，上訴人如監造不實，致被上訴人受有額外支出之損害，上訴人同意負賠償責任；上訴人對系爭契約之最大賠償責任，以該契約採購案之總服務費用為上限，惟如係因上訴人或其執行系爭契約之相關人員之重大過失、故意或不法行為所導致者，不在此限（見原審卷第1宗20頁）。次查系爭工程係因上訴人有監工不實之情形，致臨時邊坡陸續發生三次崩塌，業如前述，被上訴人抗辯上訴人應依前揭約定，就其所受額外支出之損害，負損害賠償責任，應屬有據。
（二）復查系爭工程因臨時邊坡陸續發生三次崩塌，乃於97年3月14日辦理第二次變更設計，加置臨時擋土支撐工程，被上訴人因而支出該部分工程費用390萬元，有第二次變更設計契約書、議價紀錄、新增工項總表、臺北縣政府教育局97年1月22日北教環字第0000000000號函、第二次變更設計明細表等可參（見原審卷第1宗73-79頁），為上訴人所不爭執，則被上訴人依前開約定，抗辯上訴人應就其監造不實，賠償被上訴人所受需另行支出前述390萬元第二次變更設計工程費之損害，應為可採。
（三）按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷；抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。民法第334條第1項前段、第335條第1項分別定有明文。經查本件上訴人依系爭契約得向被上訴人請求之服務費用總額為2,747,791元（2,476,803元＋81,182元＋193,285元－3,479元＝2,747,791元），經扣除被上訴人業已給付1,089,793元，上訴人本得再請求服務費用1,657,998元（2,747,791元－1,089,793元＝1,657,998元），然因被上訴人對其有前述損害賠償債權存在，且已為抵銷抗辯，則上訴人對被上訴人之服務費用債權因抵銷歸於消滅，不得再向被上訴人請求給付。
（四）從而上訴人依系爭契約約定，請求被上訴人給付服務費用1,657,998元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，應屬無據。
七、關於被上訴人反訴請求上訴人損害賠償部分：
（一）被上訴人主張：系爭工程之臨時邊坡先後發生三次崩塌，均為上訴人設計不良及監造不實所致，依系爭契約第14條第1項第9款約定，上訴人應負損害賠償責任。又因上訴人設計及監造疏失，致系爭工程須進行第二次變更設計加置臨時擋土支撐工程，造成其額外支出工程費用390萬元，且因多次崩塌造成工期延宕，系爭工程遲至98年3月9日始竣工，其因此多支出工程物調款17,947,657元，上訴人應賠償21,847,657元（3,900,000元＋17,947,657元＝21,847,657元）；其已在本訴中就前述損害賠償債權與上訴人得請求之服務費用抵銷，經扣除該金額後，其尚得請求上訴人再給付20,340,617元，爰依系爭契約約定，請求上訴人給付前開金額等語。上訴人則以：其設計之安全係數為常時狀態1.22、暴雨狀態1.17，未違反任何設計規範，無設計不良可言；發生第一次崩塌時，施工廠商尚未完成設計之開挖剖面，無未依設計圖說施工情事，被上訴人指稱其監造不實，並非可採；系爭工程發生第一次崩塌後，施工廠商已施作補強措施並經臺北縣政府同意復工，其後再發生第二次及第三次崩塌，應係連續數日雨量過大所致，與第一次崩塌無關，被上訴人因第二次變更設計而支出之工程費或因工期延宕而支出之工程物調款，不得請求其賠償云云置辯。
（二）經查上訴人因監工不實，致系爭工程之臨時邊坡陸續發生三次崩塌，使被上訴人受有須額外支出第二次變更設計工程費用390萬元之損害等情，業如前述（詳「六」）；因依系爭契約第14條第1項第9款，上訴人就系爭契約所負之賠償責任，以該契約所約定之總服務費用為上限，即以上訴人所得領取之全部服務費用2,747,791元為限。被上訴人依系爭契約第14條第1項第9款約定，得請求上訴人賠償之金額為2,747,791元，扣除其在本訴中為抵銷抗辯之1,657,998元，被上訴人請求上訴人再給付1,089,793元，應屬有據。
八、綜上所述，上訴人依系爭契約約定，請求被上訴人給付服務費用1,657,998元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為無理由，不應准許；被上訴人依系爭契約約定，請求上訴人給付1,089,793元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日即99年12月29日（原判決誤載為99年11月29日）起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許。原審就上訴人上開請求，為上訴人敗訴之判決及駁回其假執行之聲請，並無不合；上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由；就被上訴人提起反訴所為上開請求應准許部分，為上訴人敗訴之判決，亦無不合；上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，亦無理由。
九、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必要。併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國103年3月31日
民事第三庭
審判長法官林陳松
法官賴惠慈法官鄭威莉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年4月8日
書記官李垂福附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。