裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第2508號刑事判決
裁判日期：民國107年12月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第2508號上訴人即被告 呂紹鴻 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院107年度審訴字第215號，中華民國107年5月18日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度毒偵字第25
6號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、呂紹鴻前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院（下稱原審法院）以100年度毒聲字第567號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經原審法院100年度毒聲字第1123號裁定令入戒治處所施以強制戒治，因戒治成效評定合格，認無繼續強制戒治之必要，於民國101年8月8日停止處分釋放出所。又因施用毒品案件，經原審法院以102年度審訴字第1719號判決判處有期徒刑6月、3月，應執行有期徒刑7月確定，另因搶奪、竊盜等案件，經本院於102年8月12日以102年度聲字第2553號裁定應執行有期徒刑1年7月，並與上開案件接續執行，於104年9月27日縮短期刑執行完畢。詎仍不知悔改，竟分別基於施用第一級及第二級毒品之犯意，先於106年11月30日下午5時許，在桃園市○鎮區○○路○○號住處，以燃燒玻璃球內甲基安非他命產生煙霧吸食方式，施用第二級毒品1次；又於同年12月2日某時許，在同上住處，以針筒注射方式施用第一級毒品海洛因1次。
嗣其因毒品危害防制條例案件經警通知到場說明，經其同意採尿送驗確呈毒品陽性反應，始悉上情。
二、案經桃園市政府警察局平鎮分局報告報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問
、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告呂紹鴻於警詢、偵查中、原審時所為不利於己之陳述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認均有證據能力。
㈡另本判決所引之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法
定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且檢察官於本院審理時均同意該等證據均有證據能力，並經本院於審理期日提示予檢察官辨認、告以要旨而為合法調查，應認均有證據能力。
二、訊之被告呂紹鴻於原審審理時，就其有於前揭時、地分別施用第一、二級毒品乙事，坦承不諱，然嗣於上訴理由狀內改稱並無充分事證可以認定被告確有施用第一級毒品之犯行云云。經查：
㈠被告確有於前開時、地，施用第一、二級毒品乙節，業據被
告於原審審理時坦承不諱（見原審卷第30頁、第32頁反面），且其為警查獲後所採集其尿液，經送台灣檢驗科技股份有限公司先以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，再以氣相層析質譜儀分析法（GC/MS）確認，結果呈現甲基安非他命、安非它命、嗎啡、可待因陽性反應，此有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北106年12月19日濫用藥物鑑驗報告（檢體編號：106F-509）、桃園市政府警察局平鎮分局尿液暨毒品檢體真實姓名與編號對照表各1紙在卷可稽（見毒偵卷第8頁、第9頁），此外並有勘察採證同意書、桃園市政府警察局平鎮分局107年3月12日平警分刑字第1070006488號函暨職務報告等在卷可資佐證（見毒偵卷第10頁；原審卷第26頁至第27頁），此部分事實，應堪採信。
㈡再者，按海洛因經注射入人體後，約80%於24小時內自尿中
排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢驗方法靈敏度有關，國外曾有文獻報導，注射6毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時等節，此有行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）81年9月8日藥檢壹字第8114885號函參照，此為法院辦理施用毒品案件於職務上所知之事實。查本件被告係於106年12月3日上午11時20分許為警採尿，依上開說明，足認被告施用第一級毒品之時間應係為警採尿之時點往前回溯26小時內之某日、某時許，再被告於原審審理時已坦承伊於自家住處以針筒注射方式施用第一級毒品海洛因之時間為採尿之前一日等情（見原審卷第30頁），除與驗尿結果呈現可能施用毒品之時點相符，俱有卷內證據資料可資覆按，原審因而認定被告犯行明確，所為論斷，尚無違反證據法則之情事。被告嗣於上訴理由狀再事爭執上情，應屬事後卸責之詞，且與卷內事證不合，自無足採。綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠核被告施用海洛因之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第
1項之施用第一級毒品罪，又其施用甲基安非他命之行為，則係犯同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有海洛因及甲基安非他命，嗣進而施用之，持有之低度行為各為施用之高度行為所吸收，皆不另論罪，又其所犯上開二罪間，犯意各別，行為互殊，罪名有異，應予分論之。再被告有前揭有期徒刑執行完畢之紀錄，有本院被告前案紀錄表1份在卷足憑，被告於有期徒刑執行完畢後，5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈡原審同此認定，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2
項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段等規定，並審酌被告前已因施用毒品案件經處遇及刑事追訴，仍未能戒除毒癮，再施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等不良後果之第二級毒品甲基安非他命、第一級毒品海洛因，漠視法令禁制，其行為本應非難。惟考量其犯後坦承犯行，且衡酌施用毒品本質乃自戕行為以及成癮之特性，本於刑罰之一般預防及特別預防目的，並兼衡其犯罪之動機、目的、手段、自陳高職畢業之智識程度、家庭經濟為勉持之生活狀況（見毒偵卷第2頁）及素行等一切情狀，分別量處有期徒刑7月、3月，並就被告所犯施用第二級毒品罪部分，諭知易科罰金之折算標準，此外亦說明另案扣得之玻璃球2個（見原審卷第27頁），雖經案外人 郭文豪 陳稱上開扣案之物是被告呂紹鴻所有（見毒偵卷第2頁反面），惟被告於警詢、原審時均否認為其所有（毒偵卷第2頁反面；原審卷第30頁），亦無其他證據可認與被告本次施用毒品行為有關，檢察官也未聲請宣告沒收，足認該等物品與本案欠缺關連性事證，爰不予宣告沒收。經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。
四、被告上訴意旨略以：雖驗尿結果驗出一、二級毒品反應，但法條規定須有施用毒品之詳細地點、方式才能論罪，然本件並無充足事證、物證可資佐證被告確有施用第一級毒品之犯行，請求撤銷該部分之判決，再者，原審量刑過重，請求審酌被告家中有父親、兄長待其照顧，給予分期付款或其它替代方式機會，予以減輕其刑之機會等語。經查，被告指摘施用第一級毒品部分尚乏事證證明乙節，業據本院說明如前，除與其於原審審理時所述不符，並與卷內證據資料不合而有悖事理之處，顯不可採。次按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項。量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。本件原審業於量刑時，考量刑法第57條所規定之各款事由，已如前述，且被告前因毒品危害防制條例案件，多次判決確定經移送入監執行，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，詎仍不知悔改而為本件犯行，足見其陷溺毒品危害仍深，原審所處之刑難謂有何過重之情事，此部分上訴意旨所述，自難遽採。綜上，被告上訴所指各情均無理由，應予駁回。
五、本件被告經合法傳喚，無正當理由而未到庭，爰不待其陳述而為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官邱文中提起公訴，檢察官越方如到庭執行職務。
中華民國107年12月18日
刑事第三庭審判長法官張惠立
法官廖怡貞法官柯姿佐以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官吳玉華中華民國107年12月21日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。