裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年侵上訴字第28號刑事判決
裁判日期：民國101年05月15日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院高雄分院刑事判決101年度侵上訴字第28號上訴人即被告 劉啟飛 選任辯護人 邱江隆 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院100年度侵訴字第18號中華民國100年12月27日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第34326號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
劉啟飛犯乘機性交罪，處有期徒刑貳年。緩刑参年，緩刑期間付保護管束。
事實
一、劉啟飛（綽號「老鼠」）與0000-0000A（真實姓名年籍詳卷，下稱甲男）為同事關係；甲男與0000-0000（已成年，真實姓名年籍詳卷，下稱乙女）為同居男女友關係，同住在高雄市大寮區處（詳細地址詳卷）；乙女因對於語言理解、口語表達、外界事物之認知、判斷與執行等能力，均顯較通常一般人低下，並因有飲酒習慣，致對於性自主能力欠缺健全之知覺理會及判斷能力，而達不知抗拒之程度，屬中度智能障礙之心智缺陷女子；而劉啟飛曾至甲男家中，因而知悉乙女理解、表達、判斷等能力，均明顯異於一般人。
二、劉啟飛於民國99年10月3日13時許，前往甲男上開大寮區住處，恰甲男外出工作不在家，因見乙女單獨一人在家喝酒，乃與之一同飲酒；其後竟基於利用女子心智缺陷不知抗拒而為性交之犯意，伸手進乙女衣褲內撫摸乙女胸部、陰部等處，並要乙女撫摸其陰莖，乙女因心智缺陷及飲酒後酒精作用下，不知抗拒而未為反抗，劉啟飛並解下乙女長褲鈕扣，乙女順勢自行脫去長褲子，劉啟飛則再脫去乙女內褲，並以手指、陰莖插入乙女陰道，直至射精為止，而對乙女性交得逞
1次；事後，乙女自行以衛生紙擦拭陰部，劉啟飛則離開乙女住處。嗣甲男於當日晚間返家，發覺乙女神情有異，經詢問後得知上情，並向里長調閱路口監視錄影畫面，確認劉啟飛確曾於當日至其住處，乃報警處理，經員警扣得乙女擦拭陰部用之衛生紙1張，而查獲上情。
三、案經乙女訴由高雄市政府警察局林園分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序部分─按司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2項定有明文。所謂其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片、影像、聲音、住址、就讀學校、班級、工作場所或其有關係之親屬姓名年籍等個人基本資料。本件上訴人即被告劉啟飛（下稱被告）涉犯刑法第225條第1項乘機性交罪，係屬上開法律所稱性侵害犯罪，而甲男係被害人乙女之同居男友，為與被害人乙女有關係之人，依上開規定，本判決之內容不予揭露被害人甲男、乙女之姓名、年籍、地址等足資識別被害人乙女身分之資訊，而以代號為之，合先敘明。
二、證據能力部分─按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本判決理由所援用之證據資料，被告、辯護人及公訴人於本院言詞辯論終結前，均同意有證據能力，並捨棄傳訊除證人乙女外之其他相關證人，而本院亦已依被告聲請傳訊證人乙女、依職權傳訊證人甲男（見本院卷31-32、44、66頁）。本院審酌上開證據，就言詞陳述作成部分，相關證人均未曾陳述其等之證述有違反其等意願或受強暴、脅迫之情形，且其等係就其親身見聞與本件犯罪事實有關之事項為證述；就書面陳述部分，除原即依刑事訴訟法第159條之4規定得為證據者外，其餘該等書面之作成，並無明顯可認製作過程為虛偽，或內容與本件犯罪事實無涉；復均無可信度明顯過低之情事。是本院認上開證據作成情況，並無違法或不當情形，且與本案待證事實相關，適當作為證據，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認均具證據能力。
三、實體部分─㈠訊據被告固坦承於上開時地有與告訴人乙女為性交行為1次
之事實，惟矢口否認有乘機性交罪嫌，辯稱：「我與乙女是喝酒醉同意性交」云云；辯護人則為被告辯護稱：「依據高雄榮民總醫院鑑定，乙女應大致瞭解性交行為之本質、意義及後果，並瞭解身體界線概念、女性性徵等，足見乙女並無心智欠缺而不知抗拒性交之情形」等語。
㈡經查：
⑴被告與告訴人乙女於上開時地性交之過程及事實，有：
①被告於本院、原審分別供稱：「當天我去找甲男，甲男已經去工作，乙女在喝米酒，我有喝，大約喝大的紙杯2杯多。
之後我先摸乙女胸部，就摸來摸去，乙女也有摸我，我有撫摸乙女下體，並脫掉褲子拉乙女的手摸我的陰莖；乙女的褲子一開始是我幫她解開釦子，褲子鬆鬆的，乙女就自己脫下來」、（見本院卷53頁背面-54、76-77頁）、「我當時有喝酒，喝得差不多就跟乙女發生關係，就是乙女跟我拉拉扯扯，我有以手撫摸乙女左胸部，並脫去乙女內褲，以手指及陰莖插入乙女下體直到射精」（見100侵訴18號卷《下稱原審卷㈡127頁）等語在卷。
②證人即告訴人乙女於原審、本院分別證稱：「那天『老鼠』
來我家，『００』（指甲男）去工作，他就繼續留在我家喝酒，我也有喝一點點的酒，是喝米酒；『老鼠』用手摸我的胸部，也有摸我下體，也有把手伸進去，他用男人尿尿的地方放進去我的下體」（見原審卷㈡39-40頁）、「當天『老鼠』來我家，我在客廳看電視，有喝一點酒，『老鼠』坐在我旁邊，然後做愛，就好像是夫妻在做愛那樣。就是我是女生，他是男生，他用手摸我的胸部乳房，後來又將手伸進我的長褲內摸我下面，他還有脫下褲子叫我摸他那一隻，摸完之後，我褲子脫掉，他手指頭有伸進孔裡面，他在上面，後來我就用衛生紙擦一擦」（見本院卷46頁背面-52頁）等語明確。
③乙女擦拭陰部用衛生紙1張扣案可憑。
④足認被告確有於上開時地，於飲酒後，先以手撫摸乙女胸部、陰部等處，並脫去褲子要乙女撫摸其陰莖，又解下乙女長褲
鈕扣，乙女順勢自行脫去長褲子，被告則再脫去乙女內褲，並以手指、陰莖插入乙女陰道，直至射精，自堪認定。
⑤至於乙女於本院證述有關性交過程中褲子係由何人脫去一節
，於辯護人、檢察官交互詰問時，均證稱「褲子是我自己脫的」等語（共4次），並於本院訊問時亦為同樣證述，惟其後則又稱：「『老鼠』用手摸我的胸部，後來又將手伸進我的長褲內摸我下面，後來『老鼠』幫我脫褲子」等語（見本院卷50頁）。本院審酌乙女為中度智能障礙之人（詳如後述），而於本院交互詰問過程中，亦一再出現未能針對詢問內容回答之情形，其對問題之理解及表達能力自屬較一般人為弱，而被告又有解下乙女長褲鈕扣、脫去乙女內褲之舉動，業經本院認定如前，顯見乙女係因未能瞭解「性交過程中褲子是否自行脫去」問題所包含之脫去過程及長褲、內褲之不同，致有上開前後不一之證述，惟此尚無礙於本院上開事實之認定，併此說明。
⑵被告固以前詞置辯，辯護人亦為被告辯護如上。惟：
①告訴人乙女經原審送請行政院國軍退除役官兵輔導委員會高
雄榮民總醫院進行精神鑑定，結果認定：「智能及行為特質表現：乙女以 魏氏 智力量表第三版測量之整體智能表現屬中等智力障礙程度（語文智商＝41，操作智商＝41，全量表智商＝43）各項能力表現均有中度到輕度的障礙，理解表達及判斷執行能力顯有障礙，且學習能力、持續力均不佳，較難有效獨立處理不熟悉或稍複雜得生活事務或社會情境。乙女本身性格之環境因應能力及情緒調適能力有限，且行為退化固著，容易堅持己見或維持固定的行為模式，需要外在適度的監督及引導」、「（乙女之智能或其他心智能力有無欠缺或異常？）Ⅰ乙女之整體智能表現屬中等智能障礙程度，理解表達及判斷執行能力顯有障礙；若反映在『性』的概念上，乙女應大致了解性交行為之本質、意義及後果，如：男女身體性徵外觀差異，且知道男女性行為之動作過程及結果；但乙女在區辨一般男女正常性交行為與性侵害之差異方面，對某些特殊字眼如『強姦』無法明確了解其定義，有時會與一般性行為混淆。Ⅱ乙女尚有基本的身體界線概念，了解本身女性性徵包括胸部及陰部、平時不應給人看或被摸，乙女雖尚有身體界線的基本概念，但實際人際互動時較難確定是否可以持續維持一定的身體界線。由於乙女認知學習及判斷力不佳，缺乏了解性侵害之法律意義及應對常識（如呼叫、保護自己的方式），導致其當場對事件的抗拒無法如一般人之反應（實為抗拒能力不足）」，有該醫院100年11月4日高總精字第1000017586號函暨附件精神狀況鑑定書在卷可憑（見原審卷㈡96-100頁）。顯見乙女對於語言理解、口語表達、外界事物之認知、判斷與執行等能力，均顯較一般人低下，為中度智能障礙之心智缺陷女子，缺乏了解性侵害之法律意義及應對常識，導致對性侵害事件的抗拒能力不足無訛。
②證人甲男於本院證稱：「我與乙女同居6年多，我知道乙女
有中度智障，她會洗衣、煮飯、洗澡，買菜的話就只會買1、2樣而已。我與乙女同居期間有性生活，乙女沒有拒絕過；乙女沒有喝酒還蠻正常的，和平常人一樣，但如果有喝酒就不一樣，酒後她不懂拒絕與別人發生性關係。乙女酒量不好，酒後就會亂性，不能控制自己，發生事情當天，乙女有喝酒，我有看到1支米酒瓶」等語（見69-72頁）；並參酌證人乙女於本院證稱：「（審判長問：被告叫妳摸下體，妳就摸，但是妳是不願意的？）他叫我摸，我就茫去了」、「（審判長問：別人要求妳做什麼事，妳都會答應順從他的意思，妳會不會拒絕？）（沒有回答）」等語（見52頁），及於原審證稱：「（審判長問：妳是用動作還是用講的跟『老鼠』說妳不要做這件事？）我沒有特別講什麼」、「（審判長問：『老鼠』摸妳下體的時候，妳有無用手去擋？）（搖頭）」等語（見原審卷、卷㈡46頁）。顯見依證人甲男與乙女同居有6年多之生活經驗，乙女有於酒後無法控制、不懂拒絕與他人發生性行為之情事，而乙女於本件事發過程中，亦表現出「他叫我摸，我就茫去了」等不知抗拒之行為狀態無訛。
③被告對乙女行為、精神狀態之觀察，於警詢、偵訊分別供稱
：「我知道乙女頭腦不是很好，看起來傻傻、笨笨的，頭腦不正常」（見偵卷5頁）、「我認識乙女認識1年多，我知道她頭腦不好」（見偵卷30頁）等語。顯見被告於本件案發前已與乙女認識1年多，從相處、觀察中得知乙女「傻傻、笨笨的、頭腦不正常」，明顯異於人一般人無訛。
④綜上所述，足認乙女為中度智能障礙之心智缺陷女子，因缺
乏了解性侵害之法律意義及應對常識，導致對事件的抗拒能力不足，且於飲酒後更有無法控制、不懂拒絕與他人發生性行為之不知抗拒狀態，而被告則於與乙女飲酒後與之性交；則被告係利用乙女心智缺陷、不知抗拒之狀態而與乙女性交，應堪認定。被告上開辯解，自屬避重就輕之詞，不足採信。
⑤至於被告所辯「『喝酒醉』同意性交」云云。惟依被告於原
審供稱當日其係騎機車至乙女家、再騎機車返家（見原審卷㈡128-129頁），其並就當日與乙女發生性為過程從撫摸乙女胸部、解開乙女長褲鈕扣、至以手指及陰莖插入均記憶清楚等情，足證被告當時並無所謂「喝酒醉」之情形，並此說明。
⑶是本件事證已明，被告利用乙女心智缺陷、不知抗拒之狀態而與之性交犯行，洵堪認定，應依法論科。
㈢論罪：
⑴按稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一
、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5項定有明文。被告以其陰莖、手指插入乙女之陰道內，均屬刑法第10條第5項規定之性交。
⑵核被告所為，係犯刑法第225條第1項之乘機性交罪。被告
乘機性交前撫摸乙女胸部、陰部之猥褻行為，係乘機性交前之階段行為，為乘機性交之高度行為所吸收，不另論罪。
㈣刑之減輕：
⑴按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑；同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項（共10款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議意旨參照）。
⑵刑法第225條第1項之妨害性自主罪，係為保護精神、身體
障礙、心智缺陷或其他相類之情形人，對於性行為欠缺健全之意思決定能力，而保障被害人性自主決定權，就該罪定以
3年以上10年以下有期徒刑之法定刑，處罰甚重。本院審酌本件被告於飲酒後與乙女發生性行為，在酒精作用下，思慮難免有未盡周到之處；且被告於本件犯行前，並無任何與性侵害犯罪有之前科紀錄，而其前於86年間因違反懲治走私條例案件，經判處有期徒刑6月、緩刑3年亦已期滿未經撤銷（其刑之宣告已失其效力），有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷42頁），足見被告並非性侵害犯罪之慣犯；又被告與乙女一同飲酒後，因一時衝動未能自制，致觸法網，然並未以暴力方式傷害乙女，其主觀惡性尚非重大。是依被告行為之客觀侵害程度，及其主觀心態（即犯罪動機）等項予以綜合觀察後，認茍依刑法第225條第1項之法定本刑科處最輕本刑有期徒刑3年，猶嫌過重，顯與被告犯罪情節失其衡平，不無「情輕法重」之虞，客觀上容有情堪憫恕之處，爰依刑法第59條規定酌減其刑。
㈤原判決撤銷之理由：
原審認被告罪證明確而予論罪科刑，固非無見；惟未能審酌被告為本件犯行當時之飲酒後情境、非性侵害犯罪之慣犯、未以暴力方式傷害乙女、主觀惡性尚非重大等犯罪之情狀，而未依刑法第59條減輕被告之刑，尚有未恰。
㈥量刑及宣告緩刑之理由：
⑴爰審酌被告正值盛年，竟不思端正己行，僅為滿足一己之性
慾衝動，趁甲男不在時，利用乙女心智缺陷、不知抗拒而進行性交得逞1次，其行為對乙女身心及社會善良風俗自均有影響；惟被告犯後就其與乙女有為性交行為之事實並不否認，且已與乙女以新臺幣（下同）20萬元達成和解，並給付完畢，有和解契約書在卷可按（見原審卷㈡63頁），而乙女亦表示對科刑範圍沒有意見（見原審卷㈡131頁），又被告無前科犯行，業如前述，及其品行、智識程度（國中畢業）、自稱從事油漆工作，平均每月收入4、5萬元等一切情狀，量處有期徒刑2年，以資懲儆。
⑵被告無前科犯行，因飲酒後一時衝動未能自制，致誤罹刑章
，諒以經此偵審程序，理當知所警惕，信無再犯之虞，因認上開所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併予諭知緩刑3年，以啟自新；且因被告所犯係屬刑法第91條之1所列之罪，並依刑法第93條第1項第1款規定，宣告於緩刑期間付保護管束，以觀後效。
⑶至於扣案之乙女擦拭陰部用衛生紙1張，係本件犯罪之證據
，非為供本件犯罪所用之物，自不予宣告沒收，併此說明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第225條第1項、第59條、第74條第1項第1款、第93條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官林敏惠到庭執行職務。
中華民國101年5月15日
刑事第一庭審判長法官周賢銳
法官洪碩垣法官曾逸誠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年5月16日
書記官林佳蓉附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第225條：
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。