裁判字號：臺灣高等法院臺南分院100年上訴字第335號刑事判決
裁判日期：民國100年04月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決100年度上訴字第335號上訴人即被告 郭美杏 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院99年度訴字第774號中華民國100年2月25日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署99年度毒偵字第1563號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、郭美杏前於民國99年間，因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於99年1月18日執行完畢釋放，並經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官以98年度毒偵字第1826號為不起訴處分確定。詎其猶不知悔改，於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，復基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於99年8月12日凌晨2、3時許，在嘉義市中正公園附近，將海洛因及甲基安非他命混入玻璃球內燒烤以口鼻吸食之方式，施用第1級毒品海洛因及第2級毒品甲基安非他命1次。嗣於99年8月13日15時許，在嘉義市○區○○路與竹圍路前，因形跡可疑，為警攔檢盤查，並經其同意採尿送驗，結果呈鴉片類代謝物之嗎啡、可待因陽性及甲基安非他命、安非他命陽性反應。
二、案經嘉義市政府警察局第一分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：本件卷附之供述及非供述證據，被告郭美杏於本院準備程序及審理中，均表示同意有證據能力（見本院卷第24頁、第31頁背面），且本院審酌各該證據作成之情況，並無程序違法或有何意思不自由情形，復經原審及本院於審判期日就上開證據依法進行提示、調查、辯論，且與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎，故依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認有證據能力。
乙、實體方面：
一、查被告前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣嘉義地方法院以98年度毒聲字第351號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於99年1月18日釋放，並經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官以98年度毒偵字第1826號為不起訴之處分確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可佐。詎其仍不知悔改，於觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯本件施用毒品之犯行，依毒品危害防制條例第23條第2項規定，應依法逕行追訴處罰，合先敘明。
二、上開犯罪事實，迭據被告於警詢、偵訊及原審、本院審理中坦承不諱，且將被告為警查獲時採集所得之尿液送請鑑定結果，確有呈現安非他命、甲基安非他命、嗎啡、可待因陽性反應，有長榮大學濫用藥物尿液檢驗報告1紙（檢體編號：1D990808）及採尿同意書、嘉義市政府警察局第一分局竹園所查獲毒品案尿液送驗姓名對照表各1紙附卷可憑，是被告上開所為之任意性自白確與事實相符，應堪採信。本件被告罪證明確，其犯行足堪認定。
三、按海洛因與甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款及第2款所定之第一級及第二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有海洛因與甲基安非他命進而施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開二罪，係於同時地以同一行為犯之，應依刑法第55條想像競合犯論以一罪，從一重之施用第1級毒品罪處罰。公訴人起訴意旨認為被告係分別施用，應予分論併罰，容有誤解。又「尿液檢體關係人於尿液採樣前曾施用甲基安非他命，則其尿液可能檢出安非他命、甲基安非他命之陽性反應，惟其檢出濃度與施用品項及劑量、施用頻率、飲用水之多寡、個人體質、代謝情況及尿液收集時間等因素有關，依個案而異。另依Katagi等2000年發表於JournalofAnalyticalToxicology報告，施用甲基安非他命後，尿液中可檢出甲基安非他命及安非他命。」等情，有行政院衛生署管制藥品管理局97年7月31日管檢字第0970007181號函可憑，是被告上開長榮大學濫用藥物尿液檢驗報告中雖記載呈現安非他命、甲基安非他命陽性反應，應認被告僅施用甲基安非他命，非同時施用甲基安非他命與安非他命，併此敘明（公訴人亦無起訴被告施用安非他命之犯行）。
四、原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條、第55條，並審酌被告曾因施用毒品而受觀察、勒戒後，猶未知警惕而再犯本案，足見其未徹底戒除施用毒品之惡習，本次同時施用第一、二級毒品，犯罪情節較重，惟念及施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，且被告坦承犯行、犯後態度尚可暨其自述：國中肄業，從事賣浮水魚羹工作，離婚，有2個小孩，其中1個與其同住，家中尚有母親、弟弟、祖母等一切情狀，量處有期徒刑8月，認事用法，核無不合，量刑亦堪認妥適（被告嗣於99年9月21日8、9時許，因非法分別施用第一、二級毒品，經原審法院於99年12月31日以99年度嘉簡字第1750號判決，分別判處有期徒刑6月、3月，如易科罰金，均以一千元折算一日，應執行有期徒刑8月，如易科罰金，以一千元折算一日確定在案）。被告上訴意旨認：本案與99年9月21日施用毒品案，屬相同行為案件，為何本案係較先所犯，量刑較重於99年9月21日較後所犯案件？有悖常理、常情，而家中尚有祖母、母親、弟弟、女兒， 全賴 被告一人賺錢養家及照顧，懇請依刑法第57條、59條規定，予以從輕量刑，判處有期徒刑6月，或諭知緩刑云云，而指摘原判決欠當，尚非有理由，應予駁回。另蒞庭檢察官雖陳稱被告所提出要負擔家裡老幼之家計之資料，若屬實，則被告入監執行短期自由刑，將會造成另一個社會問題，請審酌是否酌減其刑等語，本院認尚非可採，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中華民國100年4月29日
刑事第七庭審判長法官李文福
法官顏基典法官陳顯榮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉岳文中華民國100年4月29日附錄：本案論罪科刑之法條毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。