臺灣高等法院97年度抗字第114號民事裁定

裁判字號：臺灣高等法院97年抗字第114號民事裁定

裁判日期：民國97年03月04日

裁判案由：返還不當得利

臺灣高等法院民事裁定97年度抗字第114號抗告人行德生藥科技股份有限公司法定代理人乙○○上列抗告人因與相對人甲○○間返還不當得利事件，對於中華民國96年12月19日臺灣臺北地方法院95年度重訴字第1105號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔。
理由
一、按原告之訴，有原告或被告無訴訟能力，未由法定代理人合法代理情形者，法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正，民事訴訟法第249條第1項第
4款定有明文。
二、次按公司法第213條規定：「公司與董事間訴訟，除法律另有規定外，由監察人代表公司，股東會亦得另選代表公司為訴訟之人。」、第324條規定：「清算人於執行清算事務之範圍內，除本節有規定外，其權利義務與董事同。」是公司與清算人間訴訟，亦應由監察人代表公司，或經股東會選任代表公司為訴訟之人代表公司為之，始為適法。又按公司法第171條規定：「股東會除本法另有規定外，由董事會召集之。」，所謂公司法另有規定，指第173條規定：「繼續一年以上，持有已發行股份總數百分之三以上股份之股東，得以書面記明提議事項及理由，請求董事會召集股東臨時會。前項請求提出後十五日內，董事會不為召集之通知時，股東得報經主管機關許可，自行召集。董事因股份轉讓或其他理由，致董事會不為召集或不能召集股東會時，得由持有已發行股份總數百分之三以上股份之股東，報經主管機關許可，自行召集。」，及第220條規定：「監察人除董事會不為召集或不能召集股東會外，得為公司利益，於必要時，召集股東會。」等情形，除此之外，股東尚無自行召開股東會之權利。
三、本件抗告人登記董事長為相對人（原名 林秋芬 ），董事兼股東為 王唯丞 、 王博學 ，監察人為 辜千慈 。抗告人之股東會決議解散公司，再於民國（下同）95年5月23日為解散登記等事實，有抗告人之基本資料查詢表、股東會議記錄、相對人之戶籍謄本附於原審卷第6、25頁可稽，及經原法院調取抗告人之登記卷宗查核在案（原審卷第113頁）。又因公司法或抗告人之章程未規定或選任抗告人之清算人，亦無證據足資證明抗告人之股東會已選任清算人（蓋相對人於原審提出95年5月8日股東會議記錄，為抗告人否認真正，相對人尚未舉證證明其真正，此部分事實存疑，見原審卷第262、271頁），依公司法第322條第1項規定，應以董事即相對人、王唯丞、王博學為其清算人，則抗告人主張相對人侵占公司資產，起訴請求相對人返還不當得利，自應依公司法第213條規定，由監察人代表公司，或經股東會另選代表公司為訴訟之人代表為之，其法定代理權始無欠缺。本件抗告人主張股東王博學、王唯丞於95年8月1日召開董事會，決議將選任乙○○代表抗告人與相對人訴訟之議案提交股東會議決；再於95年8月25日召開股東會，決議選任乙○○代表抗告人與相對人訴訟，有抗告人於原審提出之董事會記錄、股東會議記錄可稽（原審卷第7、38頁）。然查，解散公司之清算乃為了結公司一切法律關係之程序，公司之業務執行機關已不存在，董事會之業務執行權消滅，而代之以清算人，故解散之公司應不發生亦不能為召集董事會之情事，清算人於清算期間內則有召集股東會之權限。是上開王博學、王唯丞於清算期間作成之董事會決議當然無效，嗣其二人本於該無效決議召集股東會，顯違反公司法第173條、第220條規定，而為未經有召集權人召集之股東會，其所作成選任乙○○之決議亦屬無效。從而乙○○代表抗告人提起本件訴訟，屬民事訴訟法第249條第1項第4款所謂「原告無訴訟能力未由其法定代理人合法代理」情形，原審於96年12月6日言詞辯論期日當庭命抗告人於5日內補正法定代理人（見原法院卷第289頁筆錄），抗告人逾期未補正，原審裁定駁回抗告人之訴，核無違誤。
四、抗告人提起抗告，未具任何理由，已逾二月仍未補具理由，其求予廢棄原裁定，自屬無據，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中華民國97年3月4日
民事第四庭
審判長法官張劍男
法官彭昭芬法官翁昭蓉正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由，並經本院許可外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為訴訟代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元。
中華民國97年3月4日
書記官張淑芬