高雄簡易庭103年度雄簡字第1980號民事判決

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　103年度雄簡字第1980號
原　　　告　 潘明昇
訴訟代理人　 李慶榮 律師
　　　　　　 陳柏中 律師
被　　　告　 嘉恩 人本有限公司
法定代理人　 江政哲
訴訟代理人　 蘇清順
上列當事人間請求返還買賣價金事件，本院於民國104年9月15
日言詞辯論終結，判決如下：
主文
被告應給付原告新臺幣參拾壹萬伍仟元，及自民國一百零三年九
月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔三分之二，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行。
事實及理由
壹、程序事項
按簡易訴訟程序之原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一
部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意；又簡易訴
訟之訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求
之基礎事實同一者，不在此限，民法第436條第2項、第26
2條第1項及第255條第1項第2款分別定有明文。本件原
告原主張其於民國100年間陸續向被告嘉恩人本有限公司（
下稱嘉恩公司）購買5筆納骨設施之永久使用權及坐落土地
應有部分所有權（下簡稱塔位），乃被告嘉恩公司有債務不
履行情事，原告遂解除兩造就上揭5筆塔位成立之買賣契約
，並依民法第259條規定以先位請求嘉恩公司返還買賣價金
新臺幣（下同）41萬元；再以備位依不當得利法律關係向被
告 許家毓 請求給付32萬元。嗣於本件審理時，原告當庭撤回
對被告許家毓之請求，且經被告許家毓同意，有本院言詞辯
論筆錄在卷可佐（見本院卷第162頁），原告並主張其為購
入上開後4筆塔位而支付被告許家毓36萬元之原因事實，被
告嘉恩公司另構成民法第188條第1項侵權行為責任，乃另
追加民法第188條第1項為請求權基礎向被告嘉恩公司請求
，核其所為訴之一部撤回及追加請求權基礎與上揭規定均無
不符，自應准許。
貳、實體方面
一、原告主張：原告於100年11月間，經被告之業務人員即訴外
人 陳建良 及許家毓推銷，以9萬元價金向被告購得坐落新北
市○里區○○里○○段○○○段000○0地號土地上「金剛
舍利寶塔」之塔位1筆（下稱第1筆塔位），被告並保證將
來至少可以22萬元之高價代原告銷售。嗣許家毓再鼓吹原告
可繼續添購塔位投資，原告即於被告位於高雄市○○區○○
路辦公室（下稱被告辦公室）內交付許家毓9萬元，然許家
毓竟於100年12月10日、11日及12日分次匯回上開款項予原
告，並推薦原告可另購買位於高雄市田寮區「合掌之鄉」之
塔位，原告遂於100年12月15日將上開9萬元在被告辦公室
內交付許家毓購買塔位（下稱第2筆塔位）。原告購買第2
筆塔位時，許家毓再慫恿原告可繼續加買3個合掌之鄉塔位
，並保證被告代銷均可賣到22萬元之高價，原告乃於100年
12月29日簽發票面金額27萬元之支票於被告辦公室內交付許
家毓購買合掌之鄉塔位3個（下稱第3至第5筆塔位），上
開支票並經許家毓背書後提領一空。詎許家毓事後未將第2
至第5筆塔位（下稱後4筆塔位）相關所有權狀及使用權狀
交付原告，經原告再三催討未果，乃向許家毓要求解除契約
返還價金，而許家毓僅返還4萬元後即失去聯絡，原告始知
受騙，而許家毓就後4筆塔位買賣詐騙原告之事實，業經本
院以104年度簡字第701號刑事判決判處犯詐欺取財罪確定
。惟原告要求被告負責時，被告竟否認其有售予原告後4筆
塔位之事實，亦否認許家毓就此後4筆交易有代理權限。然
許家毓係在被告公司任職，且領有被告核發之名片，原告更
係在被告辦公室內給付後4筆塔位之價金予許家毓，足見被
告係以自己之行為表示以代理權授與他人，或他人表示為其
代理人而不為反對之表示，應負表見代理人責任，是後4筆
塔位之買賣契約應存在兩造間，而原告向被告催告交付後4
筆塔位未果，被告已構成給付遲延責任，原告即得據此解除
後4筆塔位之買賣契約。又被告迄今未依約定將第1筆塔位
以22萬元以上高價代原告售出，亦構成不完全給付責任，原
告解除第1筆塔位買賣契約自屬適法。為此，扣除許家毓已
返還原告之4萬元，爰依民法第259條規定請求被告返還上
開5筆塔位之買賣價金41萬元。又許家毓以後4筆塔位出售
原告之不實消息詐騙原告交付36萬元，本應對原告負侵權行
為損害賠償責任，被告既為許家毓之僱用人，自應依民法第
188條第1項規定賠償原告所受損失36萬元，是以，原告亦
得就請求金額中之36萬元，另依民法第188條第1項規定與
第259條規定擇一請求等語。並聲明：被告應給付原告41萬
元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5
﹪計算之利息。
二、被告則以：被告固曾出售第1筆塔位予原告，且兩造簽有書
面契約，被告並開立統一發票及交付相關所有權及使用權狀
予原告，然被告絕無向原告保證將來可以22萬元以上高價代
原告出售牟利，是以原告主張被告構成不完全給付之債務不
履行責任，顯無理由。又許家毓僅在被告公司擔任「顧問」
職務，非正式業務員，被告亦未授與許家毓代理權限，更未
以自己行為表示以代理權授與許家毓，亦未有知許家毓表示
為被告代理人而不為反對意思之情形，且許家毓招攬原告購
買後4筆塔位時，被告尚未取得「合掌之鄉」塔位之所有權
及使用權，自無可能販賣後4筆塔位予原告。又許家毓招攬
原告購買後4筆塔位時並未交付相關所有權及使用權狀，顯
與兩造間第1筆塔位交易流程不同，許家毓更特別向原告交
代後4筆塔位買賣之事不要讓被告知悉，準此許家毓隱瞞被
告，其並以出售後4筆塔位之不實情節向原告詐騙款項36萬
元，應由許家毓自行負責，被告不負表見代理責任。又許家
毓非被告之受僱人，其僅為被告兼職人員，被告亦未幫其投
保勞健保，其個人行為非執行被告職務，故被告不負僱用人
賠償責任，且縱認被告應依民法第188條第1項規定負連帶
責任，然原告業與許家毓就其侵權行為損害賠償責任達成和
解並拋棄其餘請求，被告即無需再賠償原告等語，資為抗辯
。並聲明：原告之訴駁回。
三、本院得心證之理由：
（一）原告請求被告返還第1筆塔位價金9萬元並無理由。
1.原告主張其於100年11月間，經陳建良及許家毓之招攬推銷
，遂以9萬元之價金向被告購得坐落於新北市○里區○○里
○○段○○○段000○0地號土地上「金剛舍利寶塔」之塔
位1筆（即第1筆塔位）等語，業據原告所提第1筆塔位投
資買賣契約書、被告開立之統一發票、第1筆塔位使用權狀
及坐落土地之所有權狀等件為證（見本院卷第14頁至第18頁
），且為被告所不爭執，是此部分事實即堪以認定，先予敘
明。
2.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民
事訴訟法第277條定有明文。又民事訴訟法如係原告主張權
利者，應先由原告負舉證之責，若原告不能舉證，以證實自
己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，
或其舉證尚有疵累，亦應駁回原告之訴，最高法院17年上字
第917號判例意旨可資參照。原告主張其向被告購買第1筆
塔位時，被告專員陳建良及許家毓曾向原告保證將來可以22
萬元以上之高價代原告售出云云，則為被告所否認，經查，
原告固舉被告專員陳建良之證詞為證，然質以證人陳建良到
庭具結證稱：「（法官：招攬時你和許家毓有無向原告保證
被告嘉恩公司可代為銷售至22萬元以上高價？）這種不能保
證，至於許家毓當下也未告知原告可以這樣。」（見本院卷
第87頁），顯不足以證明原告上揭主張為真實。又許家毓亦
到庭否認其曾向原告保證將來以22萬元以上高價代為銷售乙
節，並陳稱：我當時告知他（原告）目前塔位的行情價在22
萬元，公司會代為銷售或者可以賣給親友等語（見本院卷第
134頁），足見許家毓固以第1筆塔位之當時市價可達22萬
元等語為行銷手法招攬被告購買，然其未與原告約定將來可
以22萬元以上高價代原告銷售牟利等情，即難推斷兩造業已
約定被告負有代原告以22萬元以上價格出售第1筆塔位之附
隨義務，加以原告就其主張未能另舉證以實其說，參以上揭
判例意旨，洵難認定原告上揭主張為真實。是縱被告未代原
告以高價銷售第1筆塔位，亦無違反何契約義務而構成不完
全給付，從而原告主張依不完全給付法律關係解除兩造間就
第1筆塔位成立之買賣契約，並請求被告返還買賣價金9萬
元，自屬無據。
（二）被告就後4筆塔位交易不負表見代理責任，原告請求被告
返還後4筆塔位價金36萬元並無理由。
1.按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其
代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任
，民法第169條前段定有明文。表見代理云者，即代理人雖
無代理權而因有可信其有代理權之正當理由，遂由法律課以
授權人責任之謂，而代理僅限於意思表示範圍以內，不得為
意思表示以外之行為，故不法行為及事實行為不僅不得成立
代理，且亦不得成立表見代理。又由自己之行為表示以代理
授權與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者
，對於第三人應負授權人之責任，必須本人有表見之事實，
足使第三人信該他人有代理權之情形存在，始足當之，有最
高法院55年台上字第1054號判例及88年度台上字第2448號判
決意旨可供參照。經查，原告主張被告有表見代理之事實云
云，固據其提出由被告印製與其他員工相同格式之許家毓名
片為證（見本院卷第30頁），然觀之上開名片所載許家毓之
職稱僅為「顧問」，並非登載「董事」、「總經理」或「董
事長」等依民法或公司法規定得對外代表被告公司之職位，
並衡以公司為所有員工印製名片之行為實屬民間公司運作之
常態，是即難以被告印製上揭名片即認定被告有以自己行為
表示代理權授與許家毓之事實。又原告主張許家毓招攬後4
筆塔位時均在被告辦公室內進行，足見被告提供場所供許家
毓招攬，亦構成表見之事實云云，並提出許家毓及被告辦公
室之照片為證，然上開照片僅足證明原告曾至被告辦公室與
許家毓會面等情，尚難憑此認定許家毓利用被告辦公室向原
告招攬後4筆塔位之事實。況許家毓既為被告聘請之「顧問
」，其得進出並利用被告辦公室本非異事，是以許家毓利用
被告辦公室招攬塔位之行為非即等同被告之表見行為，尚須
被告明知許家毓欲向原告招攬後4筆塔位仍提供被告辦公室
供其利用，或被告知悉許家毓係利用被告辦公室向原告招攬
後4筆塔位卻被動不予否認之行為，始堪認定被告已有表見
之事實，然被告就此均未能舉證以實說，自難僅以許家毓利
用被告辦公室向原告招攬後4筆塔位乙節，驟斷被告就許家
毓招攬原告購買之後4筆塔位負表見代理責任。
2.又負責招攬塔位買賣之被告員工固屬被告債務履行輔助人或
使用人，惟此等債務履行輔助人或使用人依其本質究非經債
務人授予代理權，而被告員工招攬販售塔位，最終仍應由被
告法定代理人代表公司簽定正式書面契約，此觀原告所提上
揭第1筆塔位之投資買賣契約書所載係蓋印被告公司及法定
代理人「 江正哲 」之印文即明（見本院卷第15頁）。復參以
第1筆塔位交易時，係由被告公司之專員陳建良先於100年
11月16日與原告簽訂「買賣投資受訂單」，並給予原告載有
「嘉恩人本有限公司收款證明」字樣之收款憑證，兩造再於
同年11月24日簽訂正式之投資買賣契約並由被告交付塔位使
有權狀及坐落土地所有權狀，嗣由被告開立統一發票等情，
除有上揭投資買賣契約、統一發票及塔位所有權與使用權狀
可佐，亦有被告所提買賣投資受訂單及被告公司收款證明附
卷參憑（見本院卷第64頁至第65頁），且與證人陳建良到庭
具結證稱塔位交易流程：「（法官：你就塔位買賣等事項有
無代理被告嘉恩公司直接與承買人簽定契約之權限？）如果
客戶有意願必須回報公司，我們當下會和客戶簽訂申請單，
就回報公司，若公司核准，公司就會授權我們和客戶簽約，
我們就再和客戶正式簽約。」等語（見本院卷第86頁）相符
，然原告與許家毓口頭約定購買後4筆塔位，並陸續交付許
家毓36萬元，原告均未曾收執被告或許家毓出具之任何書面
契約或訂購單及付款憑證乙節，為原告所自承（見本院卷第
67頁、第115頁），顯見後4筆塔位交易與第1筆塔位交易
時有被告書面憑證供原告收執之情形不同。準此，原告向許
家毓洽購後4筆塔位時，既無收執被告以其名義出具之書面
憑證，並審以被告係於101年2月14日以後始購入「合掌之
鄉」塔位販售乙節，有被告與德泰開發股份有限公司簽訂之
買賣契約書附於臺灣高雄地方法院檢察署103年度他字第50
65號卷可稽（見該卷宗第46頁至第55頁），復經本院調取上
開卷宗查核無訛， 洵徵 許家毓於100年12月間向原告招攬購
買後4筆塔位時，被告並無販售「合掌之鄉」塔位權利之事
實，綜此堪認許家毓招攬原告購買後4筆塔位時均無被告表
見之事實，被告自無需負表見代理之責。從而，原告主張後
4筆塔位之買賣契約應存在兩造間，被告遲未交付後4筆塔
位構成給付遲延責任，原告據此解除後4筆塔位之買賣契約
並請求被告返還價金等語，即屬無據。
（三）原告依民法第188條第1項規定請求被告賠償315000元為
有理由。
1.按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同；受僱
人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人
連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，
已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，
僱用人不負賠償責任，民法第184條第1項及第188條第1
項有明文規定。次按民法第188條第1項所謂受僱人，並非
僅限於僱傭契約所稱之受僱人，凡客觀上被他人使用為之服
務勞務而受其監督者均係受僱人，有最高法院57年台上字第
1663號判例可資參照。又民法第188條第1項所謂受僱人因
執行職務不法侵害他人之權利，所稱之執行職務，除執行所
受命令或受委託之職務本身外，受僱人如濫用職務或利用職
務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，
在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利
者，就令其為自己利益所為，亦應包括在內，最高法院100
年度台上字第609號判決意旨亦可供參憑。原告主張許家毓
以招攬被告購買後4筆塔位之詐術騙取原告交付36萬元，經
原告提起刑事告訴，由本院以104年度簡字第701號刑事判
決許家毓犯詐欺取財罪確定（下稱系爭刑事案件）等情，為
被告所不爭執，並經本院依職權調取系爭刑事案件查核無訛
，是許家毓上開詐取原告36萬元之行為業已構成故意之侵權
行為乙節，堪以認定。
2.原告主張許家毓為被告之受僱人，許家毓執行職務不法侵害
原告權利，被告應依民法第188條第1項規定負連帶賠償責
任等語，為被告所否認，並以前詞置辯。經查，許家毓為被
告受僱人之事實，除有前揭印有許家毓為被告公司「顧問」
之名片在卷可稽，復經被告訴訟代理人到庭陳稱：許家毓在
外面招攬客戶，有案件就到公司來報件，之後拿客戶簽收單
據來辦理產權過戶，報酬為1件佣金2萬元；許家毓招攬客
戶時，當然要依被告指示之方式及工作規則為之等語（見本
院卷第173頁），堪認許家毓為被告服務勞務並受被告監督
，依上揭意旨，核屬民法第188條第1項規定之「受僱人」
甚明，被告辯以許家毓僅為兼職人員，且未幫許家毓投保勞
健保，許家毓非其受僱人云云，顯屬誤會。又被告係以販售
塔位為其營業項目，第1筆塔位並由許家毓及陳建良負責向
原告招攬，已如前述，而本件侵權行為內容即為許家毓以招
攬後4筆塔位之不實事項詐取原告交付價金，與許家毓為被
告執行職務之時間、內容及處所均有密切關連，洵堪認定在
客觀上與執行被告職務有關，加以被告復未就其選任許家毓
及監督其職務之執行已盡相當之注意或縱加以相當之注意而
仍不免發生損害乙節舉證以實其書，從而，被告應依民法第
188條第1項規定就許家毓對原告之侵權行為負連帶賠償責
任，至為明灼。
3.被告雖辯以許家毓招攬原告購買後4筆塔位時，業向原告表
示希望此部分交易不要讓被告知道等語，並有兩造於103年
4月3日簽訂之協議書在卷可佐（見本院卷第64頁），固為
原告所不爭執，然其質此係許家毓告稱當時已向被告請假照
顧母親，不希望被告知道許家毓於此期間仍有與原告洽談塔
位交易事宜，故暫時不要讓被告知道等語（見本院卷第116
頁）。並審以許家毓到庭陳稱：當時是原告找我要買嘉恩公
司萬里的塔位，我是有說合掌之鄉是另個選項，但我也沒有
說和被告無關等語（見本院卷第68頁），被告訴訟代理人並
於系爭刑事案件偵查時陳稱：「（檢察事務官問：嘉恩公司
有代銷田寮合掌之鄉塔位？）101年年中以後才有代銷，潘
明昇與許家毓發生這事時，我們公司還沒與合掌之鄉談好，
還在接洽過程」等語（見系爭刑事案件103年度他字第5065
號卷第26頁），核與許家毓於系爭刑事案件偵查時陳稱：「
（檢察事務官：嘉恩人本公司那時還有代銷田寮區「合掌之
鄉」？）公司說已經有合作關係，我才可帶告訴人去現場看
。」等語（見系爭刑事案件103年度他字第5065號卷第67頁
）大致相符，可徵許家毓詐騙原告出資購買後4筆塔位時，
並未明示後4筆塔位純屬其個人與原告間交易等情，是雖無
積極證據足資證明被告有表見事實而需負表見責任已如前述
，惟許家毓上開行為在外觀上仍與執行被告職務有關，參以
首揭意旨，被告仍應依民法第188條第1項負連帶賠償責任
，要屬當然，準此，被告以前詞置辯否認後4筆交易非許家
毓執行被告職務云云，自屬無據。
4.按數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者
，為連帶債務；連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人
或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付。連帶
債務未全部履行前，全體債務人仍負連帶責任；因連帶債務
人中之一人為清償、代物清償、提存、抵銷或混同而債務消
滅者，他債務人亦同免其責任，民法第272條、第273條及
第274條分別有明文規定。本件被告就許家毓上揭侵權行為
需依民法第188條第1項規定負連帶賠償責任，已如前述，
則於許家毓就全部債務清償完畢前，被告仍負連帶賠償責任
，僅得於許家毓已向原告清償範圍內主張免責，要屬當然。
查原告曾於系爭刑事案件提起附帶民事訴訟，依侵權行為法
律關係請求許家毓給付45萬元等情，經本院依職權調取本院
104年度審附民字第54號附帶民事訴訟卷宗查核無訛。嗣許
家毓與原告經本院調解成立，其調解內容為：「一、相對人
（即許家毓）願給付聲請人（即原告）新臺幣肆拾伍萬元，
以匯款方式分期匯入聲請人指定帳戶，自民國一百零四年三
月五日起至清償完畢止，共分六十期，每月為一期，按月於
每月五日前給付新臺幣柒仟伍佰元，如有一期未付，視為全
部到期。二、聲請人對相對人就關於台灣高雄地方法院檢察
署103年度調偵字第2404號起訴書所載之事實，所涉之其餘
民事請求權均拋棄。三、聲請人願具狀懇請就本院103年審
易字第2589號詐欺一案從輕量刑並惠賜附條件（如調解筆錄
內容所載）緩刑之判決，予以相對人自新機會。」等語，有
調解筆錄附於上開附帶民事訴訟卷宗可稽。而本件言詞辯論
終結前，許家毓業依調解成立內容向原告給付6期款項計45
,000元等情，為原告所不爭執，揆諸前揭意旨，被告自得主
張其就上開許家毓給付部分得免除責任，從而被告應給付原
告之金額為315,000元。
5.被告另辯以原告與許家毓既已經法院調解成立，其自不得再
向被告請求云云。按債權人向連帶債務人中之一人免除債務
，而無消滅全部債務之意思表示者，除該債務人應分擔之部
分外，他債務人仍不免其責任，為民法第276條第1項所明
定，雖連帶債務如係受僱人因執行職務，不法侵害他人之權
利，而與僱用人成立者，依同法第188條第3項規定，僱用
人對該連帶債務並無應分擔之部分，而債權人向有分擔部分
之受僱人免除部分債務時，應參酌同法第188條第3項之規
範旨趣，認受僱人就該免除部分即因而免其責任；否則僱用
人於清償後，仍得向有分擔部分之受僱人行使求償權，則債
權人向該有分擔部分之受僱人免除部分債務，將毫無意義，
此固有最高法院100年度台上字第2149號判決意旨可資參照
。惟依上開調解內容所示，許家毓已願就其詐取36萬元之侵
權行為全額賠償予原告，其上雖有原告願就其對許家毓其餘
民事請求權拋棄之記載，實質上仍未免除許家毓因侵權行為
所負債務，自無上開判決意旨之適用，被告所負債務並未因
此免除，從而被告前開所辯，亦屬無據。
四、綜上所述，本件原告依民法第188條第1項規定，請求被告
給付原告315,000元，及自起訴狀繕本送達翌日即103年9
月25日（見本院卷第54頁）起至清償日止，按週年利率5﹪
計算之利息，為有理由。逾此部分之請求，為無理由，應予
駁回。
五、本件原告勝訴部分係就民事訴訟法第427條訴訟適用簡易程
序所為被告敗訴之判決，依同法第389條第1項第3款規定
，應依職權宣告假執行。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，經核與本判
決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。
中華民國104年9月30日
高雄簡易庭法官宋恩同
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上
訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後
20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國104年9月30日
書記官陳麗靜