裁判字號：臺灣新北地方法院106年訴字第1107號刑事判決
裁判日期：民國107年05月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決106年度訴字第1107號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告林宜賢選任辯護人陳致宇律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6年度偵字第29030號），本院判決如下：
主文林宜賢販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年拾月。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應接受肆拾小時之法治教育課程。扣案之含有第三級毒品 硝甲西泮 成分之梅片拾顆（驗餘總淨重玖點 陸肆 公克）、SAMSUNG廠牌手機壹支（不含0000000000號SIM卡壹張），均沒收之。
事實
一、林宜賢明知硝甲西泮（Nimetazepam，俗稱一粒眠）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品硝甲西泮之犯意，於民國106年9月16日中午12時20分，以手機登入在網際網路上可供不特定人瀏覽，且群組性質為交流販賣毒品訊息之WeChat通訊軟體公開聊天群組「桃園在地24H支援」，以暱稱「虎子」刊登「大台北中山區優質梅小姐上班嘍品質保證價格優惠數量有限自取更優惠打折打到骨折」之訊息以吸引不特定人與之約定購買第三級毒品。嗣執行網路巡邏之警員 葉文禮 見上開訊息後，旋即加林宜賢為好友，林宜賢即於同日中午12時33分許主動發送訊息詢問 喬裝 為買家之員警「哥需要多少」，員警則詢問林宜賢「你好」、「梅小姐多少？」、「是粉還是片？」、「買多少會算較便宜？」，林宜賢旋回覆「自取5」、「中山區」、「片」、「Cd唱片」等訊息，復又訊問喬裝為買家之員警「你需要多少呢？」、「能打折絕對打折」，經員警回覆「10」後，喬裝買家之員警因而與林宜賢約定以新臺幣（下同）5,100元之代價購買含有第三級毒品硝甲西泮成分之梅片10顆，並相約在新北市三重區天台廣場附近見面交易。嗣林宜賢於106年9月16日下午2時10分駕駛車號0000-00號自用小客車至新北市○○區○○○路○○號前與喬裝買家之警員交易，雙方經重新議價價格為5,200元，待林宜賢返回車內拿取含第三級毒品硝甲西泮成分之梅片10顆交付警員時，經警員表明身分而當場查獲，並扣得含有第三級毒品硝甲西泮成分之梅片10顆（驗餘總淨重9.64公克）及林宜賢所有供其販賣第三級毒品所用之SAMSUNG廠牌手機1支。
二、案經臺北市政府警察局大同分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本件被告林宜賢及其辯護人於本院準備程序時，對於以下所援引證據之證據能力表示不爭執等語（見本院卷第67頁），且迄言詞辯論終結前未對此等證據聲明異議，本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，亦無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本件以下援引之證據資料自均有證據能力。
貳、事實部分
一、上開犯罪事實，迭據被告林宜賢於警詢、偵查、本院準備程序及審理程序時均坦承不諱（見偵卷第19至24頁、第73至75頁；本院卷第66、97頁），復有職務報告書1份、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份、被告於通訊軟體WeChat之販毒貼文及與警員間之對話內容擷圖共16張、被告以WeChat語音通話與警方聯絡之譯文表1份附卷可稽（見偵卷第15至16頁、第37至至39頁、第57至61頁、第63頁），並有梅片10顆及SAMSUNG廠牌手機1支扣案可佐。又扣案之橘色藥錠即梅片10顆經送鑑驗後，檢出含有第三級毒品硝甲西泮成分（驗餘總淨重9.64公克），此亦有臺北市政府警察局106年北市鑑毒字第533號鑑定書1紙在卷可憑（見偵卷第99頁），足認被告前開任意性自白與事實相符，堪以採信。
二、按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。又販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究明。然一般民眾均普遍認知毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。從而，除確有反證足資認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，反失情理之平。又毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為，包括以「金錢買賣」或「以物易物」（即互易）等態樣在內；祇要行為人在主觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其他財物之行為，即足當之；至於買賣毒品之金額或所換得財物之實際價值如何，以及行為人是否因而獲取價差或利潤，均不影響販賣毒品罪之成立（最高法院104年度台上字第35
6號判決意旨參照）。查被告於事實欄所載時、地販賣含第三級毒品硝甲西泮成分之梅片未遂犯行，已據被告坦承不諱，本院另審酌被告於案發時為智識正常之成年人，對於毒品販賣為政府檢警機關嚴予取締之重罪，當知之甚稔，且被告與喬裝買家之員警亦無特殊情誼或至親摯友關係，苟無利潤可圖，衡情被告應不至於甘冒遭查緝法辦而罹重刑之風險，況被告於警詢及偵查程序中亦陳述：我是於106年9月14日晚間6至7時許，在臺北市○○區○○○路與南京東路口，以4,000元之價格向不知名的網友購買11顆梅片，施用過後很無感，所以將剩下之10顆梅片出售等語（見偵卷第22、75頁），是被告將其購得之10顆梅片以5,200元售出，足徵被告主觀上確有藉販賣第三級毒品以營利之意圖。綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠查硝甲西泮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之
第三級毒品，不得非法販賣。被告與喬裝買家之員警議定交易含第三級毒品硝甲西泮成分之梅片10顆，並依約定送交至指定地點，顯已著手於販賣第三級毒品犯行，惟因交易對象為喬裝買家之警員，該警員實無購買毒品真意，虛偽買賣毒品意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，事實上不能真正完成買賣毒品行為，雖被告已將前開第三級毒品交付警員，仍應論以販賣未遂罪。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。被告於警詢、偵查及本院審理程序均自白犯罪，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，且依法遞減之。
㈡爰審酌被告正值青年，不思尋求正當工作，踏實自己人生，
明知硝甲西泮為毒品危害防制條例所定之第三級毒品，且現今混含第三級毒品之梅片氾濫，倘販賣予他人，對人體戕害甚重，被告竟於通訊軟體群組上刊登販售毒品廣告，欲販賣含有第三級毒品硝甲西泮成分之梅片予他人，所為不僅危害國民身心健康，亦嚴重影響社會風氣，並致難以杜絕毒品買賣交易之風，惟審酌被告之素行良好，兼衡被告之學歷為高職肄業之學識程度、自陳家庭經濟狀況為勉持，及其犯罪之動機、目的、手段，以及販售之第三級毒品數量非多、犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈢末查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有
臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考，被告上開犯行固非可取，然被告於犯罪時年僅21歲，思慮淺薄，為賺取金錢而一時失慮致罹刑典，惟於警詢、偵查及本院審理時均坦承犯行，足認被告經此偵審程序之教訓，當知所警惕，信無再犯之虞，又被告陳述其家境清苦，且父母身體健康不佳，祖父母甫離世，現由被告與其兄共同扶持家計之生活經濟狀況等情（見本院卷第99頁），為使被告能有效回歸社會，重新掌握人生，本院認前開所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑4年，以啟自新。另考量被告係因法治觀念薄弱而觸法，為使被告於緩刑期間內，能深知警惕，並確實督促被告建立正確法律觀念，本院認另有課予被告預防再犯所為必要命令宣告之必要，爰依刑法第74條第2項第8款規定，諭知被告於緩刑期間內應接受法治教育40小時，暨依同法第93條第1項第2款規定，諭知於緩刑期間付保護管束，期使被告明瞭其行為所造成之損害，使其日後謹慎行事，並能藉此培養正確法治觀念。另倘被告於本案緩刑期間，違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑之宣告。至被告接受法治教育之內容、方式，屬執行之問題，應由執行檢察官斟酌全案情節，妥為指定，附此敘明。
四、沒收部分㈠按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三級、
第四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三級、第四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三級、第四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。是本件扣案含第三級毒品硝甲西泮成分之梅片10顆（驗餘總淨重9.64公克）屬刑法第38條第1項之違禁物，應依該規定宣告沒收。至鑑驗用罄之毒品，既已滅失，自毋庸再予宣告沒收。另上開第三級毒品之外包裝袋2只難以與內裝之第三級毒品完全析離，故該2只包裝袋亦應一併依上開規定予以宣告沒收。
㈡扣案之被告所有SAMSUNG廠牌手機1支，業經被告於本院審
理程序中自陳該手機是供其與喬裝成買家之員警聯絡使用之物等語（見本院卷第95頁），而屬供其販賣第三級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，予以宣告沒收。至上開手機內含之門號0000000000號SIM卡1張，被告於本院準備程序中陳述並未使用該門號與喬裝買家之警員聯繫，且該SIM卡門號為其兄所有等語（見本院卷第66頁），是該SIM卡1張不予宣告沒收。
㈢又本件警員係虛偽買賣毒品，且被告尚未向喬裝買家之警員
收受5,200元即為警當場逮捕查獲乙節，業據被告供承在卷（見本院卷第74頁），並經警員提出職務報告書1份陳報明確（見偵卷第15至16頁），是被告就上開犯行並未有何犯罪所得，故無庸宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第38條第1項、第74條第1項第1款、第2項第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官褚仁傑偵查起訴，由檢察官蔡佳恩到庭執行公訴。
中華民國107年5月15日
刑事第十二庭審判長法官曾淑娟
法官廣于霙法官曹惠玲上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴書狀，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳玟希中華民國107年5月15日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。