裁判字號：最高法院88年台上字第341號刑事判決
裁判日期：民國88年01月27日
裁判案由：違反山坡地保育利用條例
最高法院刑事判決八十八年度台上字第三四一號
上訴人甲○○選任辯護人 林進塗 律師右上訴人因違反山坡地保育利用條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年五月十一日第二審更審判決（八十五年度重上更㈢字第二○七號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十年度偵字第一六六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○於民國七十五年七月十一日向 鄒武弘 購買鄒武弘之父鄒進光生前與 鄒登山 共同向 鄒進水 購買尚未過戶之坐落新竹縣○○鄉○○○段社寮坑小段二九七－四、二九七－五、二九八、三○○、三○二－一、四四、四五－一、四六地號等八筆土地所有權應有部分，合算共有持分面積約○‧七二八六公頃，於同年九月三十日為所有權移轉登記後，明知該八筆土地使用種類業均經政府編定為山坡地保育區，且係與 鄒忠雄 、 鄒定信 等人共有之土地，尚未劃定分管範圍，竟基於意圖為自己不法利益之概括犯意，於七十六年六月間，未經其他共有人之同意，擅自僱用不知情之 范光政 、 謝珠玲 等人在上開共有土地上，選擇其自認較近土地中心點之處，建造一座可埋葬當時已死亡之其大娘 賴阿緞 之遺骨及當時尚在世而預為留塋之其父 余和鑑 、余和鑑之第三任太太 林星妹 之墳塚，復因積欠范光政介紹本筆土地買賣之介紹費，而提供上開共有土地予不知情之范光政在余和鑑之墓旁建造范光政為自己預為留塋之墳墓一座（已完成），及 范某 父母之墳墓一座（建造中，尚未完成），以上三座墳墓每座占地約五、六坪，合約十五至二十平方公尺（上開墳塋因業經遷離多年，其現場目前雜草密集叢生，原建墳塋範圍痕跡及界碑俱無留存，致其實際面積已無從鑑測），嗣經共有人鄒忠雄發覺，於同年七月五日趕往現場阻止，范光政、甲○○始先後將前開墳墓遷離。因而撤銷第一審諭知上訴人甲○○無罪之判決，改判論以在他人山坡地內，擅自設置工作物罪刑，固非無見。
惟查：共有物之各共有人，按其應有部分對於共有物之全部有使用收益之權，民法第八百十八條定有明文；又共有物如經分管協議，共有人或其受讓人於分管範圍內，對於共有物有使用收益之權；而山坡地保育利用條例第三十四條第一項在公有或他人山坡地內，擅自設置工作物罪，係指無合法權源之人，未經同意逕自在山坡地內設置工作物而言。本件關於墳墓所在，告訴人鄒忠雄、鄒定信於告訴狀中即指訴，係在上開第四五之一土地上（偵字第一六六號卷第二頁），上訴人於偵查之初亦坦承係在該地號上（同上卷第九頁），嗣稱係在同段第二九七之四號土地上（同上卷第五十頁），迄原審審理時雙方仍如偵查初所供（原審卷第廿三頁，按上訴人雖稱四五之一附近之二九七號土地，依卷附之地籍圖觀之，其附近並無二九七號土地，應係二九七之四之誤）。而上訴人向鄒武弘購買上開八筆土地之其應繼分，於辦理所有權移轉登記時，涉嫌偽造文書取得超過其買受部分之財產上不法利益，而被以偽造文書判刑確定，此有卷附之本院八十四年度台上字第四一九三號判決影本在卷可參（本院八十五年度台上字第五一六四號卷第十六至十九頁），依該判決認定上訴人僅買上開二九七之四號等五筆土地鄒武弘之應繼分一九二○分之四二，上開四五之一等三筆土地應繼分一九二○分之四二，則無論上開三座墳墓係坐落何筆土地上，原判決既認定三座墳墓，每座占地約五、六坪，計約十五至二十平方公尺，如果無訛，自不難計算上訴人是否有超過其購買之應有部分，本院前次發回即予指明，原審乃未依卷內資料詳予查明，即遽行判決，自嫌速斷。又依本院上開確定判決書記載：「鄒武弘並將其在該十五筆土地上所分管部分之耕作權暨地上物所有權一併轉讓予上訴人」（本院上開判決書第一頁反面第九行），另依卷附台灣新竹地方法院檢察署七十七年度偵字第二九○三號，告訴人鄒忠雄告訴上訴人及鄒武弘詐欺案件之不起訴處分書中，亦載告訴人供述上開土地有分管，鄒武弘將所耕作部分出售交予上訴人建墳（偵字第一六六號卷第四十一頁背面），均認就上開八筆土地共有人間有分管之協議，且鄒武弘係出賣其分管部分，並交付上訴人建墳墓，此與鄒武弘與告訴人鄒忠雄於本件偵查中所供系爭土地並無分管，似有不合，究系爭土地有無分管﹖鄒武弘交付者是否為其原分管耕作之部分﹖上訴人如於應有部分內，或其買受之分管範圍內，在與他人共有之山坡地上設置工作物，如何得謂其係無合法權源之擅自使用他人山坡地之犯罪行為﹖原判決未詳加調查及勾稽說明，即予論罪，難謂無調查職責未盡及判決理由不備之違背法令。以上諸端，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十八年一月二十七日
最高法院刑事第三庭
審判長法官莊來成
法官呂潮澤法官謝俊雄法官白文漳法官蘇振堂右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年二月一日