臺灣高等法院臺南分院101年度抗字第28號刑事裁定

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院101年抗字第28號刑事裁定

裁判日期：民國101年03月29日

裁判案由：定應執行刑

臺灣高等法院臺南分院刑事裁定101年度抗字第28號抗告人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官受刑人張明石上列抗告人因受刑人定應執行刑案件，不服臺灣臺南地方法院中華民國100年12月22日所為裁定（100年度聲字第2521號），提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定撤銷。
張明石因犯如附表編號1至13所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑貳拾柒年陸月，併科罰金新台幣拾萬元。
其他聲請駁回（即附表編號14所示之罪部分）。
理由
一、抗告意旨略以：本件受刑人所犯如附表所示各罪，其中編號
1、2之罪，其判決確定日期為民國（下同）98年4月15日，而附表編號8、14之罪，其犯罪日期分別為97年5月間至98年5月19日、98年4月18日，顯於附表編號1、2之罪所為裁判確定日98年4月15日之後，則依刑法第50條規定，附表編號1、2，及編號8、14等2部分，應不符合數罪併罰之規定，原裁定疏未對於原聲請附表編號1至7、9至13之罪，及附表編號8、14之罪，依法「分別」定其應執行之刑，而竟諭知如附表所示各罪（即編號1至14）定其應執行刑，尚有違誤。爰依法提起抗告，請將原裁定撤銷，更為適法之裁定等語。
二、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第50條、第53條分別定有明文。又倘若被告先後犯甲、乙、丙三罪，而甲罪係在乙罪裁判確定前所犯，甲、乙兩罪均經判決確定，並已裁定定其應執行之刑，則丙罪雖在乙罪裁判確定前所犯，但因其在甲罪裁判確定之後，且乙罪既已與甲罪合併定其應執行刑，則丙罪即不得再與乙罪重複定其應執行之刑，祇能單獨執行（最高法院72年台非字第47號判例意旨參照）。是以，數罪之宣告刑出於二以上之科刑判決而得併合處罰定其應執行刑者，以該數罪俱係在首先確定之科刑判決確定前所犯者為限；若其中某罪之犯罪時間已在首先確定之科刑判決確定之後，縱令係在其次確定之科刑判決確定之前，因其與首先確定之科刑判決確定前所犯之罪，已不合數罪併罰之規定，自無從合併定其應執行刑，而應單獨執行（最高法院88年度台上字第7381號判決意旨參照）。
三、經查：㈠受刑人張明石所犯如附表所列14罪，經臺灣高等法院高雄分
院及臺灣臺南地方法院，分別判處如原裁定附表所示之刑，均經確定在案，而其中附表編號1及2所示之罪（臺灣高等法院高雄分院97年度上訴字第1673號），判決確定日期為98年
4月15日；附表編號3至13所示各罪之犯罪時間，均係在上開確定判決確定前所犯（其中附表編號8之犯罪時間，應更正為97年5月間，詳後㈢所述），而附表編號14之罪犯罪時間為98年4月18日，則係在上開臺灣高等法院高雄分院97年度上訴字第1673號判決確定之後所犯等情，有各該判決附卷可稽。依前揭說明，附表編號1至13所列各罪，因符合數罪併罰規定，應合併定其應執行刑；而附表編號14之罪，為上開臺灣高等法院高雄分院97年度上訴字第1673號判決確定之後所犯，已不合數罪併罰之規定，無從合併定其應執行刑，自應單獨執行。
㈡次按數罪併罰，應依分別宣告其罪之刑為基礎，定其應執行
刑，此觀刑法第51條規定自明，故一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑（最高法院59年台抗字第367號判例參照）。本件受刑人所犯如附表編號1至13所示各罪，既合於數罪併罰規定，而應合併定其應執行刑，已如前述，則聲請人聲請就附表編號1至13所示之罪部分，聲請定其應執行之刑，揆諸前開判例意旨，於法並無不合，法院自應依刑法第50條、第51條、第53條等規定，就附表編號1至13所示之罪，定其應執行刑。至附表編號14之罪，為首先確定判決確定後所犯，揆諸上開說明，應單獨執行，聲請人一併聲請定應執行之刑，自不應准許，而應予以駁回。原審裁定未予詳察，遽將附表編號1至14所列各罪，合併定應執行有期徒刑28年，即有違誤。抗告人抗告意旨，指摘及此，為有理由。
㈢至抗告意旨另以附表編號8所示之罪，因其犯罪時間為97年5
月間至98年5月19日，為首先確定判決確定後所犯，亦不得與首先確定判決之罪合併定應執行刑云云。惟查，受刑人所犯附表編號8之罪，乃係受刑人於97年5月間，受綽號「 培根 」之姓名年籍不詳男子所託，同時收受並代為保管「培根」所有，具有殺傷力之義大利BERETTA廠8000D型制式半自動手槍（含彈匣1個，槍號已遭磨滅無法復原，槍枝管制編號：
0000000000號）及奧地利GLOCK廠26型制式半自動手槍（含彈匣1個，槍號已遭磨滅無法復原，槍枝管制編號：0000000000號）各1枝、制式9釐米子彈27顆及GAUGE制式12釐米霰彈5顆，並將上開槍枝、子彈藏放在高雄市○○區○○路○○○巷○○號住處內，並持有之，而經確定判決論以未經許可寄藏槍枝罪處斷，有臺南地方法院99年度重訴字第3號確定判決附卷可按（詳見該判決事實一㈥，參、【被告張明石論罪科刑】二、所述）。是以，附表編號8之罪，其犯罪時間為「97年5月間」，聲請書之附表編號8之犯罪日期，誤載為「97年5月間至98年5月19日」，應予更正。是抗告人誤以附表編號8之罪，其犯罪時間為「97年5月間至98年5月19日」，為上開臺灣高等法院高雄分院97年度上訴字第1673號判決確定後所犯之罪，而不合於數罪併罰規定云云，尚有誤解。本件附表編號8所示之罪之犯罪時間（97年5月），既在本件最早確定之附表編號1、2之罪確定（98年4月15日）前所犯，自應與附表編號1至7、9至13所示之罪合併定應執行刑，而不得與附表編號14之罪合併定應執行刑，併此敍明。
四、綜上所述，本件聲請人聲請就附表編號1至13所示各罪部分，定應執行刑，於法並無不合，應予准許，至附表編號14之罪，一併聲請定應執行刑，於法不合，而不應准許。原審裁定未予詳察，遽將附表編號1至14所示各罪，均合併定其應執行刑，尚有未洽，抗告意旨指摘及此，為有理由，自應由本院將原裁定撤銷，另依刑法第51條第5款，就附表編號1至13所示之刑定其應執行刑，如主文第二項所示。並就附表編號14所示之罪，駁回檢察官合併定應執行刑之聲請，如主文第三項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第413條，刑法第51條第5款，裁定如
主文。中華民國101年3月29日
刑事第六庭審判長法官董武全
法官林英志法官孫玉文以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受本裁定後五日內向本院提出抗告狀。
書記官王薇潔中華民國101年3月29日