裁判字號：臺灣高等法院臺南分院100年上訴字第1236號刑事判決
裁判日期：民國101年03月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決100年度上訴字第1236號上訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告陳建成上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院100年度訴字第751號中華民國100年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署100年度毒偵字第1244號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳建成施用第一級毒品，處有期徒刑柒月，扣案之海洛因貳包（其中壹包淨重0.68公克、驗餘淨重為0.67公克、空包裝重0.25公克；另1包淨重0.15公克、驗餘淨重0.14公克、空包裝重0.23公克）沒收銷燬之。又施用第二級毒品，處有期徒刑參月，扣案之甲基安非他命陸包（各包分別為驗前淨重0.535公克、驗後淨重0.494公克；驗前淨重0.513公克、驗後淨重0.474公克；驗前淨重
0.515公克、驗後淨重0.478公克；驗前淨重0.513公克、驗後淨重0.476公克；驗前淨重0.441公克、驗後淨重0.404公克；驗前淨重0.468公克、驗後淨重0.428公克）沒收銷燬之。應執行有期徒刑捌月，扣案之海洛因貳包（其中壹包淨重0.68公克、驗餘淨重為0.67公克、空包裝重0.25公克；另1包淨重0.15公克、驗餘淨重0.14公克、空包裝重0.23公克）、甲基安非他命陸包（各包分別為驗前淨重0.535公克、驗後淨重0.494公克；驗前淨重0.513公克、驗後淨重0.474公克；驗前淨重0.515公克、驗後淨重0.478公克；驗前淨重0.513公克、驗後淨重0.476公克；驗前淨重0.441公克、驗後淨重0.404公克；驗前淨重0.468公克、驗後淨重
0.428公克）均沒收銷燬之。
事實
一、陳建成有多次施用毒品、傷害、公共危險前案紀錄，其於民國99年間因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院以99年度毒聲字第35號裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於99年3月25日執行完畢釋放，由臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官以99年度毒偵緝字第25號為不起訴處分確定。另於99年間再因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院以99年度嘉簡字第1878號判決判處有期徒刑3月確定，於100年8月26日易科罰金執行完畢（不構成累犯）。詎其仍未戒除毒癮，於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之各別犯意，於100年8月10日中午12時許，在嘉義市○○路之興嘉公園廁所內，以將海洛因摻入香菸方式施用海洛因1次後，另將甲基安非他命置於玻璃球燒烤方式，施用甲基安非他命1次。嗣於同日下午3時40分許，在嘉義市○區○○街○○號前為警盤查，主動將其持有之海洛因2包（其中1包淨重0.68公克、驗餘淨重為0.67公克、空包裝重0.25公克；另1包淨重0.15公克、驗餘淨重0.14公克、空包裝重0.23公克）及甲基安非他命6包（各包分別為驗前淨重0.535公克、驗後淨重0.494公克；驗前淨重0.513公克、驗後淨重0.474公克；驗前淨重0.515公克、驗後淨重0.478公克；驗前淨重0.513公克、驗後淨重0.476公克；驗前淨重0.441公克、驗後淨重0.404公克；驗前淨重0.468公克、驗後淨重0.428公克）交出而為警扣押，並於員警製作筆錄時，於有偵查職權之警察機關發覺前，主動供出其施用海洛因、甲基安非他命之犯罪，自首而接受裁判，而警方經其同意採其尿液送驗結果呈嗎啡與甲基安非他命陽性反應。
二、案經嘉義市政府警察局第一分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序部分㈠按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期
徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於前條第1項程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序，刑事訴訟法第273條之1第1項定有明文。又依刑事訴訟法第273條之2規定，簡式審判程序之證據調查，不受第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制。
㈡本件被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑3年以上有期徒
刑以外之罪，亦非屬高等法院管轄之第一審案件，而被告於本院審理中，已就犯罪事實為有罪陳述，被告所犯非屬上開法條所規定之案件，經本院依法裁定進行簡式審判程序（見本院卷第51頁），是本案之證據調查，依刑事訴訟法法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1，及第164條至第170條所規定證據能力認定及調查方式之限制，合先敘明。
二、認定事實所憑證據及理由㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理中
迭次坦承不諱（見警卷第3-4頁、偵卷第23頁、原審卷第24頁、本院卷第53頁），並有扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份在卷可稽（見警卷第7-10頁）。而員警得被告同意所採集之尿液送請檢驗，經檢驗機關即臺灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA）初步篩檢，及以氣相層析質譜法（GC/MS）確認檢驗鑑定結果，確呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應等情，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、採尿代號與真實姓名對照表、採尿同意書在卷可資佐證（見警卷第16、17頁、偵卷第28頁）；並有白色粉末2包、白色結晶物6包扣案為證，且有扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲毒品照片附卷可參（見警卷第7-11、14-15頁）；又扣案之白色粉末2包，經法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定結果，均含海洛因成分，其中1包淨重0.68公克（驗餘淨重為0.67公克，空包裝重0.25公克），另1包淨重0.15公克（驗餘淨重0.14公克，空包裝重0.23公克），有該局100年8月30日調科壹字第10023019250號鑑定書在卷可佐（見偵卷第25頁）；另扣案之白色結晶物6包，經送高雄市立凱旋醫院鑑定結果，均含甲基安非他命成分，各包分別為驗前淨重0.535公克、驗後淨重0.494公克；驗前淨重0.513公克、驗後淨重0.474公克；驗前淨重0.515公克、驗後淨重0.478公克；驗前淨重0.513公克、驗後淨重0.476公克；驗前淨重0.441公克、驗後淨重0.404公克；驗前淨重0.468公克、驗後淨重0.428公克等情，亦有該院100年9月30日高市凱醫驗字第17120號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷足考（見偵卷第30頁）。據此堪信被告之自白與事實相符，足以擔保被告自白之真實性，是被告施用海洛因及甲基安非他命犯行明確，堪以認定。
㈡按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日
施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」，從其立法意旨及經觀察、勒戒或強制戒治是否已足以遮斷其施用毒品之毒癮以觀，倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度台非字第59號、第65號判決及同院97年度第5次刑事庭會議決議意旨可資參照）。被告於99年間因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院以99年度毒聲字第35號裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於99年3月25日執行完畢釋放，由臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官以99年度毒偵緝字第25號為不起訴處分確定。再於99年間另因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院以99年度嘉簡字第1878號判決判處有期徒刑3月確定，於100年8月26日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足稽（見本院卷第11-17頁）。被告於初犯觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯施用毒品案件，經法院判處罪刑確定，本次犯行係於其受觀察、勒戒執行完畢釋放5年內再犯施用毒品，依上開說明，應依法追訴處罰。綜上所述，本件事證明確，被告犯行，洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑之理由
一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。
被告施用前、後持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應均為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。其所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
二、刑法第62條規定之適用警方於100年8月10日下午3時40分許，在嘉義市○區○○街某便利商店附近，執行巡邏勤務時，因被告交通違規經警方攔下盤查時，警方見被告神色緊張，乃請被告自行交出物品受檢，經被告自願將其持有之海洛因2包及甲基安非他命6包交出，並坦承該毒品為其所有，復於員警製作警詢筆錄時，主動供出其施用海洛因、甲基安非他命之犯罪等情，此有被告警詢筆錄在卷可佐（見警卷第1-4頁），是警方係因被告交通違規而攔檢被告，且於被告未主動交出毒品並供出其施用海洛因、甲基安非他命之犯罪前，員警並無任何證據合理懷疑被告有本案施用海洛因、甲基安非他命之犯行，且被告於交出毒品後坦承犯罪而未有逃避偵審之事實，足證被告於100年8月10日在有偵查犯罪職權之機關或個人未有確切之根據得為合理之懷疑其犯罪前，主動坦承有施用第一、二級毒品之犯行而自首，且主動接受裁判，被告係對於本案未發覺之罪自首而接受裁判，爰依自首之規定，減輕其刑。
三、並無累犯之適用被告於99年間因另案施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院以99年度嘉簡字第1878號判決判處有期徒刑3月確定，於100年8月26日易科罰金執行完畢，此有前開臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足稽（見本院卷第11-17頁），其本案犯罪時間為100年8月10日，顯非於其受有期徒刑之執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之刑之各罪，不構成累犯，而無依刑法第47條第1項加重其刑規定之適用。
四、撤銷改判之理由：㈠原審認被告施用第一、二級毒品，犯行罪證明確，予以論罪
科刑，固非無見。惟：被告並非有期徒刑執行完畢或執行一部而赦免後，5年以內故意再犯本案而受有期徒刑以上刑之宣告，不構成累犯，已如前述，原審依累犯加重其刑，於法未合，檢察官執此為上訴理由，為有理由，應由本院予以撤銷改判。又被告所犯數罪既撤銷，原定之執行刑亦失所附麗，應並予撤銷。
㈡爰審酌被告前有多次施用毒品前案紀錄，且因施用毒品經觀
察、勒戒，猶未知警惕而再犯本案，足見其未徹底戒除施用毒品，惟念及施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，且被告於警偵審迭次坦承犯行，犯後態度尚屬良好暨其受有國中畢業之智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
㈢沒收：
扣案被告持有之海洛因2包（其中1包淨重0.68公克、驗餘淨重為0.67公克、空包裝重0.25公克；另1包淨重0.15公克、驗餘淨重0.14公克、空包裝重0.23公克）及甲基安非他命6包（各包分別為驗前淨重0.535公克、驗後淨重0.494公克；驗前淨重0.513公克、驗後淨重0.474公克；驗前淨重0.515公克、驗後淨重0.478公克；驗前淨重0.513公克、驗後淨重
0.476公克；驗前淨重0.441公克、驗後淨重0.404公克；驗前淨重0.468公克、驗後淨重0.428公克），均係毒品，應分別依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項，刑法第11條前段、第62條前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官劉得鉦到庭執行職務。
中華民國101年3月29日
刑事第二庭審判長法官葉居正
法官陳欽賢法官張桂美以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官鄭信邦中華民國101年3月29日附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。