裁判字號：臺灣高等法院臺南分院100年上訴字第1221號刑事判決
裁判日期：民國101年03月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決100年度上訴字第1221號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告蘇嘉榮上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院100年度訴字第555號中華民國100年9月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署100年度毒偵字第481號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、蘇嘉榮（被訴施用甲基安非他命部分，業經原審判處有期徒刑五月確定）前於民國九十五年間因施用毒品案件，經原審法院於九十五年六月二十五日以九十五年度毒聲字第四九六號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，因無繼續施用毒品之傾向，於九十五年八月七日執行完畢釋放，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以九十五年度毒偵字第一五九三號為不起訴處分確定。詎仍不知悔改，仍分別基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於一百年二月二十二日凌晨零時許，在其位於高雄市○○區○○街○○號7樓住處，以將海洛因加入香菸之方式，施用第一級毒品海洛因一次。嗣警於一百年二月二十二日上午十一時許，在臺南市○○區○○○○街○○○巷口，見蘇嘉榮形跡可疑，上前盤查，並於獲得蘇嘉榮之同意後，在其口袋內扣得第一級毒品海洛因共十五小包（驗餘淨重共1.13公克），蘇嘉榮則在承辦警員未發覺前，主動坦承其曾施用第一級毒品海洛因之犯行，自首而接受裁判。
二、案經臺南市政府警察局第四分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面
一、本件審理範圍：公訴意旨另以：被告於100年2月22日15時13分許（採尿）時回溯之96小時內某時日凌晨四、五時許，在不詳地點施用第二級毒品甲基安非他命一次，因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌部分，業據原審以被告施用第二級毒品，判處有期徒刑五月，復未經上訴而告確定在案。是以本件審理範圍，僅限於上開檢察官上訴之被告涉犯施用第一級毒品罪嫌部分，先予敘明。
二、證據能力部分：按被告以外之人於審判外陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之
5定有明文。本件被告對於檢察官所舉所有書面證據及原審提示證據之證據能力，已於本院表明均同意列為證據（見本院卷第32-33頁），本院審酌該等供述證據之取得過程並無瑕疵，與本件待證事實間復具有相當之關聯性，自得採為證據。
乙、實體方面：
一、前揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及審理時均坦承不諱（見警卷第1-3頁、偵卷第4-5頁、原審卷第26頁反面、本院卷第32頁），而其於案發當日為警所採尿液經送臺灣檢驗科技股份有限公司先以酵素免疫分析法為初步檢驗，再以氣相層析質譜儀法為確認檢驗之結果，係呈安非他命類、鴉片類、甲基安非他命及可待因、嗎啡陽性反應一情，有該公司濫用藥物檢驗報告、送驗尿液年籍對照表各一份附卷可稽。另扣案之白色粉末共十五包（驗餘淨重共1.13公克），經送法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定之結果，均含第一級毒品海洛因成分，亦有該實驗室一百年八月一日調科壹字第10023017070號鑑定書一份在卷可考（見原審卷第43-44頁），均足認被告上開任意性之自白，核與事實相符，應堪採信。而被告前於九十五年間因施用毒品案件，經原審於九十五年六月二十五日以九十五年度毒聲字第四九六號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，因無繼續施用毒品之傾向，於九十五年八月七日執行完畢釋放，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以九十五年度毒偵字第一五九三號為不起訴處分確定等情，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表一份可按，其於觀察、勒戒執行完畢釋放後，五年內再犯本件施用毒品案件，自應依毒品危害防制條例第十條第一項之規定論處。是本件事證明確，被告施用第一級毒品犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、按海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。其施用前後持有毒品海洛因之低度行為均為其施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。查被告雖於九十五年及九十六年間因施用毒品及公共危險案件，分別被判處有期徒刑三月、六月、六月及四月，應執行有期徒刑一年二月確定；又於九十六年間因施用第一、二級毒品案件，分別經原審法院於九十六年九月十九日、九十七年二月五日以九十六年度訴字第一０七八號、九十六年度易字第一五五五號，判處有期徒刑八月及四月確定，經定應執行刑為有期徒刑一年確定；再於九十六年間因施用第一、二級毒品案件，經原審法院於九十八年四月十四日以九十八年度訴字第二八二號判處有期徒刑九月及四月，應執行有期徒刑一年確定，上開八罪接續執行，於九十九年十一月十五日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，應於一百年一月二十四日保護管束期滿執行完畢，惟被告因於假釋期間另犯他案，上開假釋業經法務部於一百年七月二十一日以法授矯教字第1000118086號函撤銷在案，有上開函文及臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份在卷可參（見原審卷第41頁、本院卷第83頁反面），而被告所犯上開各罪既因假釋經撤銷而尚未執行完畢，則其所犯本件施用第一級毒品案件，即非於有期徒刑執行完畢後五年內所為，公訴意旨以本案係被告於受有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯有期徒刑以上之罪，而構成累犯，應依法加重其刑云云，即屬有誤，附此敘明。
三、另被告於案發當日施用第一級毒品海洛因後，於有刑事偵查權限之警察機關未發現前，即主動坦承有施用第一級毒品之犯行，自首並接受裁判等情，業據證人 曹仁安 （海巡署第一機動查緝隊之查緝員）證稱：「我們告知（被告）可能涉及毒品罪，我們問他毒品是要拿去販賣還是要作何用途，被告說是自己施用。」，並據證人 許晉昌 （臺南市政府警察局第四分局育平派出所警員）證稱：「我還沒有製作筆錄時，我們單純在詢問、聊一下的時候，我看到被告嘴巴有切了一行，覺得奇怪，被告就跟我說他因為罹患口腔癌，所以會持有毒品進而吸食。」等語（見本院卷第63頁反面、65頁）明確，則被告就施用第一級毒品部分，符合自首規定，爰依刑法第六十二條前段之規定，就其施用第一級毒品犯行部分減輕其刑，並先加後減之。
四、原審以被告罪證明確，因予適用毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第三十八條第一項第二款之規定，復審酌被告前有多次施用毒品前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可參，素行不良，其於九十五年八月七日因觀察、勒戒執行完畢釋放後，於五年內再犯本案，顯見被告並無戒除毒癮之意，惟施用毒品仍屬自戕行為，且其係因罹患癌症欲用以止痛之用，且其犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處有期徒刑九月，另以扣案之海洛因共十五小包（驗餘淨重共1.13公克），均為查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項之規定，宣告沒收銷燬之。又用以包裝前揭海洛因之包裝袋共十五個，均為被告所有且係供其施用毒品所用之物，業據被告供陳在卷，均應依刑法第三十八條第一項第二款之規定沒收，經核原判決認事用法，均無不合，量刑亦稱妥適。檢察官上訴意旨，以警方自被告外套口袋查獲第一級毒品海洛因15包，因認被告涉犯毒品危害防制條例案件而帶案偵辦，被告方於製作筆錄時供稱其最後一次施用毒品時間、地點；被告事後供稱其最後一次施用第一級毒品，並不合乎自首要件云云，而指摘原判決不當，經查，上訴意旨所指與上開證人曹仁安、許晉昌所證不符，為本院所不採，是檢察官上訴意旨所指之情，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許美女到庭執行職務。
中華民國101年3月29日
刑事第六庭審判長法官董武全
法官林英志法官孫玉文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王薇潔中華民國101年3月29日附錄法條：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。