臺灣高等法院107年度上易字第1569號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院107年上易字第1569號刑事判決

裁判日期：民國107年11月06日

裁判案由：竊盜

臺灣高等法院刑事判決107年度上易字第1569號上訴人即被告 敖家幸 選任辯護人 王秋滿 律師
陳明欽 律師上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣士林地方法院106年度易字第519號，中華民國107年5月24日第一審判決（起訴案號：
臺灣士林地方檢察署106年度偵字第4280號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
敖家幸犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、敖家幸與 楊傳苓 原為男女朋友關係，常有機會進出或獨自待在楊傳苓位於臺北市○○區○○路2段21巷住處，詎敖家幸竟意圖為自己不法之所有，於民國105年8月底至9月初之間某日（起訴書誤載為105年9月14日），利用楊傳苓不在住處時，徒手竊取楊傳苓所有之 愛馬仕 （HERMES） 柏金包 、 凱莉包 各1只得手，並交由不知情之 吳宗祐 轉交亦不知情之 蕭瑋 葶上網販售。嗣楊傳苓發現上開皮包失竊，報警處理，經警循線查得 蕭瑋葶 在網路上兜售楊傳苓遭竊之皮包，而查悉上情，並扣得尚未售出之前開愛馬仕柏金包1只（已發還楊傳苓）。
二、案經楊傳苓訴由臺北市政府警察局大安分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
查本案言詞辯論終結前，檢察官、被告敖家幸及辯護人均未就本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形（見本院卷第58頁反面至第60、80至81頁），本院審酌該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，應有證據能力。至於所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，同具證據能力。
貳、得心證之理由
一、訊據被告對於上揭犯罪事實業已坦承不諱（見本院卷第80、81頁反面至第82頁反面），核與證人即告訴人楊傳苓、證人即受被告委託出售皮包之吳宗祐、證人即實際上網兜售皮包之蕭瑋葶、證人即楊傳苓住處傭人UrtezuelaProserpina
deLeon證述大致相符（見偵卷第32至35、37至39頁、第89頁及反面、第182至185、227至229頁、原審卷第143至175頁），並有告訴人提供上開2只皮包之購買證明、臺北市政府警察局大安分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單、蕭瑋葶提供之皮包照片2張、告訴人與被告間就皮包遭竊一事所為對話之LINE對話截圖等在卷可查（見偵卷第87至
88、41至43、90、122頁、原審卷第84至88頁），均可佐被告前開於本院審理中出於任意性之自白與事實相符，得採為認定事實之證據。
二、又檢察官起訴雖指被告行竊之日期為105年9月14日（起訴書犯罪事實欄一第3行），復於原審審理中更正為105年9月15日（見原審卷第165頁）。然查：證人楊傳苓前於偵查中曾稱係105年9月14日不見等語（見偵卷第183頁），其後又稱是在9月23日晚上發現不見；我在9月22日原本要去參加教會團體聚會，但在前2日發現這件事情，導致我差一點不想去；之前說的可能是記錯等詞（見原審審易卷第25頁、原審卷第150頁），而按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信，有最高法院74年台上字第1599號判例意旨可資參照。而一般人對於數字、特定日期之記憶如非明確見聞而刻意記憶、紀錄，容有一定之困難性，尤經過長久時日後，難免有遺忘或是混淆之情事，但不能以此斷定告訴人所述全部不可憑採，且告訴人於本院審理中亦說明因為就此時間係其按照很長遠的時間去判斷時間點的，其也不是很確定，確切之時間應該要問吳宗祐，因為是被告交給吳宗祐的等語（見本院卷第61頁）。參以證人吳宗祐所證：上開2只皮包是被告在年8月底或9月初拿給我的等語（見偵卷第33頁），及證人蕭瑋葶所證：前開2只包包是105年9月初吳宗祐透過我哥哥託我賣的，是105年9月初給我的，其中凱莉包已於105年9月中旬在網路上以新臺幣（下同）22萬元賣出等語（見偵卷第38、184、227頁）。從而，本件竊案既非告訴人立即發現，則其對於遭竊時間不能精準說明，又因時間經過後反覆回想，致有關時間點之記憶有所混淆，亦難苛責，然核以前開證人吳宗祐、蕭瑋葶所述，堪認被告行竊之時間應係於105年8月底至9月初之間某日，檢察官逕以告訴人偵查中指訴認被告行竊時間為105年9月14日、15日，容有誤會，爰予更正之。綜上所述，本件事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。
參、論罪及撤銷改判之說明
一、論罪㈠核被告所為，係犯刑法第320條第1項之普通竊盜罪。
㈡被告前因詐欺案件，經臺灣臺北地方法院以101年度訴字第2
64號判決判處有期徒刑6月確定，於103年11月28日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表存卷可查，其於上開有期徒刑執行完畢5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項前段規定加重其刑。
二、撤銷改判之說明原審就被告所犯竊盜犯行，予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告犯罪後悔悟之程度，包括被告在刑事訴訟程序中，於緘默權保障下所為之任意供述，是否坦承犯行或為認罪之陳述，最高法院105年度台上字第388號判決意旨同此。法院於科刑時，自應列為刑法第57條第10款「犯罪後之態度」是否予以刑度減讓、減讓幅度之考量因子。被告前於原審審理時否認犯罪（原審卷第188至189頁），嗣於本院審理時終坦承本件犯行而為認罪之陳述（見本院卷第80、81頁及反面至第82頁反面），堪認其犯罪後之態度已有正向轉變。原審未及審酌上揭有利於被告之量刑因子，所為量刑，難謂允當。被告上訴意旨略以：被告於原審審理時已積極與告訴人和解，上訴後已坦承犯罪，請審酌以上情事，及被告仍有小孩需要扶養之情，能給予被告易科罰金之機會等語，非無理由，是原審未及審酌前開事由，尚有未恰，應由本院予以撤銷改判。
三、按法院對於認罪之被告為科刑時，應如何適正地行使其裁量權，俾避免欠缺標準及可預測性，英美法有所謂「認罪的量刑減讓」，可資參考。亦即，在被告認罪之減輕幅度上，應考慮被告係⑴在訴訟程序之何一個階段認罪，⑵在何種情況下認罪（英國2003年刑事審判法第144條參照），按照被告認罪之階段（時間）以浮動比率予以遞減調整之。被告係於最初有合理機會時即認罪者，可獲最高幅度之減輕，其後（例如開庭前或審理中）始認罪者，則依序遞減調整其減輕之幅度，倘被告始終不認罪，直到案情已明朗始認罪，其減輕之幅度則極為微小。被告究竟在何一訴訟階段認罪，攸關訴訟經濟及被告是否出於真誠之悔意或僅心存企求較輕刑期之僥倖，法院於科刑時，自得列為「犯罪後之態度」是否予以刑度減讓之考量因子，最高法院105年度台上字第388號判決意旨同此，是本件審酌被告於本院審理時終坦承犯行，表示悔意及對告訴人之虧欠之意（見本院卷第82頁），且於原審審理時已與告訴人達成和解，就其中業已售出之凱莉包部分以16萬元之金額與告訴人達成和解，並已履行和解之條件，有調解筆錄、匯款紀錄可稽（見原審審易卷第29頁、原審卷第57頁），彌補告訴人所受部分損失等之犯罪後態度，而被告竊取之柏金包1只，則經告訴人領回，亦有上開贓物認領保管單可憑，又就上開遭竊且已售出之凱莉包1只，告訴人陳稱其係以19萬元左右購得，但保存良好，且該皮包對其有紀念之意義等語（見本院卷第82頁反面），參以證人蕭瑋葶以22萬元款項售出，如前所述，是認告訴人因被告犯行所受損失並未獲得完整之補償；兼衡被告除前開構成累犯之前案紀錄外（不予重複評價），另曾因背信、詐欺、竊盜等案件分別經判處罪刑確定，並執行完畢，有本院被告前案紀錄表可參，素行未端，另衡酌被告自承大學畢業之智識程度、單親家庭，尚有1小學5年級之孩子需扶養，及從事廣告媒體業務之家庭及經濟狀況（見原審卷第191頁），暨其利用告訴人對其之信任而犯罪之動機、手段及告訴人對於刑度之意見（見本院卷第61頁）等一切情狀量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
四、不予沒收之說明按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法38條之1第1項前段、第4項、第5項分別定有明文。查：
㈠被告所竊得之愛馬仕柏金包1只，已經告訴人具領，如前所
述，業已實際合法發還被害人，依刑法第38條之1第5項之規定，爰不予宣告沒收。
㈡另被告所竊得之凱莉包1只，雖經吳宗祐交由蕭瑋葶出售，
然其2人所涉贓物罪嫌，業經臺灣士林地方檢察署檢察官以106年度偵字第4280號為不起訴處分，有該不起訴處分書在卷可查（見偵卷第242至245頁），復無證據證明吳宗祐、蕭瑋葶就該皮包之取得有刑法第38條之1第2項各款規定之情形，無從對吳宗祐、蕭瑋葶或實際購得皮包等第三人宣告沒收。再者，被告供稱：吳宗祐預先給我賣包包的錢10萬元等語（見原審卷第177頁），證人吳宗祐則證稱：我從蕭瑋葶處拿到15萬元，我不知道蕭瑋葶賣多少錢，被告託我賣包包後有先向我周轉現金，所以我獲得的15萬元就沒有給被告等語（見偵卷第33至34頁），是足認被告自吳宗祐處取得違法行為所得所變得之利益，應不致高於吳宗祐取得之15萬。而被告與告訴人已以16萬元達成調解並如數履行，已如前述，則被告實際犯罪所得，必然低於其已經賠償告訴人之數額。是關於被告竊得凱莉包部分之犯罪所得應認已經全數剝奪，而應視為已依刑法第38條之1第5項規定合法發還予被害人，不再宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第320條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經臺灣士林地方檢察署檢察官林聰良提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官周懷廉到庭執行職務。
中華民國107年11月6日
刑事第十四庭審判長法官郭玫利
法官黃翰義法官黎惠萍以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官廖真逸中華民國107年11月6日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。