裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第747號刑事判決
裁判日期：民國108年05月07日
裁判案由：兒童及少年性剝削防制條例等
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第747號上訴人即被告 吳文樺 選任辯護人 詹凱勝 律師（法扶律師）上列上訴人即被告因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，不服臺灣新竹地方法院107年度訴字第831號，中華民國108年1月24日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署107年度偵字第6528號、第9750號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、吳文樺係民國00年00月出生之成年人，於106年11月24日某時許，在其位於桃園市○○區○○路○○巷○○○○號住處，以如附表二編號4所示SONY廠牌行動電話連結網際網路登入社群網站FACEBOOK（下稱臉書），並以暱稱「LuLu」之女子身分加入「按讚交友社團」，發送欲以新臺幣（下同）1萬5千元徵聘行銷代言內衣、衣服、相機、隱形眼鏡等訊息予代號106A20少女（00年00月生，真實姓名及年籍均詳卷，下稱
A女），經A女嗣後回應，吳文樺明知A女為未滿18歲之少年，竟利用A女年幼思慮未周，分別為下列行為：
（一）基於以詐術、脅迫之方法，使少年製造猥褻行為之電子訊號之犯意，於106年12月1日凌晨0時許，佯裝為暱稱「LuLu」之女子身分，透過臉書通訊軟體MESSENGER發送訊息予A女，佯稱欲找商品代言人，除要求A女提供真實姓名、電話、年齡、現就讀學校等基本資料外，並以須確認
A女之胸型、身材為藉口，要求A女提供裸露胸部之照片，A女因誤信吳文樺係廠商員工且會依約給付代言費，聽從吳文樺指示，自行操作手機拍攝之方式，製造其裸露胸部之猥褻行為之私密照片（電子訊號）後傳送予暱稱「LuLu」之吳文樺留存；繼之，吳文樺佯裝暱稱「LuLu」之女子身分向A女介紹另名廠商員工，並改以通訊軟體LINE暱稱「米米」之女子身分與A女聯繫，使A女誤以為「LuLu」與「米米」係不同人而將之加為好友，吳文樺接續上開犯意，佯稱邀聘A女為內衣產品代言，而以相同手法要求
A女自拍數張裸露胸部之照片，致A女陷於錯誤，依從吳文樺（暱稱「米米」）指示，接續透過通訊軟體LINE傳送其自拍裸露胸部之私密照片（電子訊號）予暱稱「米米」之吳文樺留存。嗣於同日凌晨2、3時許，A女察覺有異，拒絕代言並要求暱稱「米米」之吳文樺刪除照片，吳文樺竟利用暱稱「米米」之女子身分對A女恫稱：須支付違約金或再傳送數張裸露胸部之照片，若不從，將公開先前私密照片云云，脅迫A女再製造猥褻行為之數位照片，致
A女信以為真，心理感到畏懼而被迫再自行操作手機拍攝其裸露胸部之猥褻行為之私密照片（電子訊號）數張，並透過通訊軟體LINE傳送予暱稱「米米」之吳文樺留存。
（二）吳文樺取得A女上開私密照片後，A女恐私密照外流，乃透過臉書通訊軟體MESSENGER發送訊息向暱稱「LuLu」求救，吳文樺竟另行起意，基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，佯以暱稱「LuLu」之女子身分向A女介紹暱稱「LimitRenGar」代A女出面與暱稱「米米」協商終止代言等事宜，使不知暱稱「LuLu」、「米米」、「Limit
RenGar」均係吳文樺分飾之A女信以為真，而將暱稱「LimitRenGar」加為LINE好友，吳文樺以暱稱「Limit
RenGar」身分透過通訊軟體LINE向A女佯稱已代為支付違約金5、6千元予暱稱「米米」，要求A女應如數償還云云，使A女陷於錯誤而允諾將按月分期償還，惟因A女無資力付款，只得向A女之母求助並報警處理，吳文樺終未能獲得任何款項。
二、吳文樺於107年2月1日凌晨0時57分許，在其位於桃園市○○區○○路○○巷○○○○號住處，利用附表二編號4所示SONY廠牌行動電話連結網際網路瀏覽臉書，發現代號107A11之女子（00年00月生，真實姓名及年籍均詳卷，下稱B女）在某代言廣告社團留下通訊軟體LINE之ID帳號，吳文樺遂以暱稱「米米」之女子身分，透過通訊軟體LINE傳送「妳好哦、請問代言嗎～有興趣幫我代言商品嗎一個月薪水一萬五目前代言商品有衣服相機內衣隱眼有興趣可以跟我說唷、這期商品出清第一期有電腦電競配備」等訊息予B女，經B女回應後，吳文樺誆稱欲約聘B女為內衣產品代言人，為確認胸型、身材而要求B女提供裸露胸部之照片，使B女誤信為真，依從吳文樺指示，自行拍攝裸露胸部之數位照片傳送予暱稱「米米」之吳文樺留存。嗣於同日上午12時許，B女察覺有異，拒絕代言並要求「米米」刪除前述私密照片，吳文樺竟基於意圖為自己不法所有之恐嚇取財及使B女行無義務之事之強制犯意，向B女恫稱：須支付違約金3,000元或再傳送數張裸露胸部之照片作為賠償，若不從，將公開前述私密照片云云，以加害名譽之事，使B女心生畏懼，惟因B女封鎖暱稱「米米」之吳文樺而未付款或再傳送私密照片，吳文樺因而未能得逞。
三、吳文樺於106年12月30日凌晨2時52分許，在其位於桃園市○○區○○路○○巷○○○○號住處，利用附表二編號2、4所示蘋果廠牌、SONY廠牌行動電話連結網際網路登入通訊軟體LINE，以暱稱「米米」女子身分向代號107A10之女子（00年
0月生，真實姓名及年籍均詳卷，下稱D女）透過通訊軟體LINE傳送「有興趣幫我代言商品嗎一個月薪水一萬五目前代言商品有衣服相機內衣隱眼有興趣可以跟我說唷」等訊息予
D女，經D女於翌日（107年1月1日）凌晨回應後，吳文樺乃誆稱欲約聘D女為內衣產品代言人，為確認胸型、身材而要求D女提供裸露胸部之照片，使D女誤信為真，依從吳文樺指示，自行拍攝裸露胸部之數位照片傳送予暱稱「米米」之吳文樺留存；繼之，吳文樺佯裝暱稱「HuaWu」透過通訊軟體LINE與D女聯繫，使D女誤以為「米米」與「HuaWu」係不同人而將之加為好友，吳文樺乃以相同手法，以暱稱「HuaWu」身分佯稱欲邀聘D女為內衣產品代言，要求D女自拍數張裸露上半身胸部之照片，致D女陷於錯誤而傳送數張裸露胸部之數位照片予暱稱「HuaWu」之吳文樺留存。嗣
D女察覺有異，要求暱稱「HuaWu」之吳文樺刪除上開私密照片，吳文樺竟基於使D女行無義務之事之強制犯意，以暱稱「HuaWu」名義向D女恫稱：要提供全裸（裸露第三點）照片，否則會在臉書上公開前述D女裸露胸部之私密照片云云，以此將加害名譽之事，致D女心生恐懼，將暱稱「米米」、「HuaWu」之吳文樺自通訊軟體LINE中予以封鎖而未再傳送照片，吳文樺始未能得逞。
四、吳文樺於107年5月20日某時許，在其位於桃園市○○區○○路○○巷○○○○號住處，以如附表二編號1所示ASUS廠牌平板電腦連結網際網路登入社群網站Instagram（下稱IG），並以IG帳號「mike0000000」、暱稱「 林婷禎 」之女子身分發送徵聘內衣、衣服、泳衣等產品代言之訊息予代號107A12少女（00年0月生，真實姓名及年籍均詳卷，下稱C女），經C女嗣後回應並依吳文樺要求提供其真實姓名、年齡、行動電話號碼、現就讀學校等基本資料，吳文樺因而知悉C女為未滿18歲之少年，竟利用C女年幼思慮未周，基於以詐術、脅迫之方法，使少年製造猥褻行為之電子訊號之犯意，先向C女佯稱IG傳送照片不便，而改以暱稱「米米」之女子身分與C女成為通訊軟體LINE之好友，再以暱稱「米米」之女子身分向C女佯稱欲找內衣產品代言人、代言費2萬元，除要求C女提供胸部尺寸外，復以須確認C女胸型、身材為藉口，要求C女提供裸露胸部之照片，使C女誤信吳文樺係廠商員工且會依約給付代言費，聽從吳文樺指示，自行操作手機拍攝之方式，製造其裸露胸部之猥褻行為之私密照片（電子訊號）數張後傳送予暱稱「米米」之吳文樺留存；嗣吳文樺於同年5月底某日，承前開以詐術、脅迫之方法，使少年製造猥褻行為之電子訊號之接續犯意，佯以IG帳號「vickyyhoho」、暱稱「Vivi」之女子身分傳送代言訊息予C女，經
C女回應後，暱稱「Vivi」之吳文樺即要求C女傳送先前拍攝裸露胸部之數位照片並將寄送內衣產品予C女，致C女誤信為真而聽從吳文樺指示傳送僅著內衣之數位照片，暱稱「Vivi」之吳文樺繼而要求C女傳送裸露胸部之私密照片，C女因遲未收受內衣產品，察覺有異而拒絕代言、繼續傳送私密照，吳文樺竟承前開以詐術、脅迫之方法，使少年製造猥褻行為之電子訊號之接續犯意，以暱稱「Vivi」之身分對C女恫稱：須再自拍並傳送數張裸露胸部之照片，若不從，將公開私密照片或提告云云，脅迫C女再製造猥褻行為之數位照片，致C女信以為真，心理感到畏懼而將暱稱「Vivi」自通訊軟體LINE中予以封鎖而未再傳送其他私密照片，吳文樺始未能繼續取得C女自拍之猥褻照片。
五、案經A女、B女、C女、D女訴由新竹市警察局第一分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項：
一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2項分別定有明文。另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦有明定。查本件上訴人即被告吳文樺（下稱被告）既因觸犯兒童及少年性剝削防制條例第32條第2項等罪，經檢察官提起公訴，核與性侵害犯罪防治法第2條第1項規定之性侵害犯罪定義相符，因本院所製作之本案判決係屬必須公示之文書，為避免告訴人即被害人A女、B女、C女、D女之身分遭揭露，依上開規定，對於渠等之姓名、年籍資料、住居所等足資識別身分之資訊，均予以隱匿並註明參照卷內事證。
二、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第
159條之5第1項、第2項有明文規定。本判決所引用關於供述之卷證資料，業經檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序時，就證據能力均表示沒有意見（見本院卷第179頁至第181頁），迄至本案言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。至本判決其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，復經原審、本院於審判期日逐一提示予檢察官、被告及其選任辯護人，依法進行證據之調查、辯論，以之為本案證據並無不當，皆認有證據能力，而得採為判決之基礎。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑證據及其理由：上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審羈押訊問、原審準備程序及審理、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見
107年度偵字第6528號卷一第12頁至第18頁、第65頁至第66頁反面、第133頁至第134頁，107年度聲羈字第138號卷第20頁反面至第23頁，原審訴字卷第22頁至第23頁、第73頁、第97頁至第98頁、第115頁至第116頁，本院卷第122頁、第190頁），而①事實欄一（一）部分，核與證人即告訴人A女於警詢及偵訊時之證述相符（107年度偵字第6528號卷一第20頁至第21頁反面、第25頁、第83頁至第84頁），復有告訴人A女提出之被告以臉書暱稱「LuLu」、「LimitRen
Gar」、通訊軟體LINE暱稱「米米」之帳號頁面資料翻拍照片3張、暱稱「米米」與告訴人A女之通訊軟體LINE對話紀錄擷圖共7張、暱稱「LuLu」與告訴人A女之對話紀錄擷圖共14張、附表二編號3所示SAMSUNG廠牌行動電話「我的雲端硬碟」存有告訴人A女照片之翻拍照片2張、附表二編號
4所示SONY廠牌綠色行動電話留存被告與告訴人A女之LINE對話紀錄翻拍照片7張（見107年度偵字第6528號卷二第1頁至第8頁、第30頁至第40頁、第42頁）；②事實欄一（二）部分，核與證人即告訴人A女於警詢及偵訊時之證述相符（見107年度偵字第6528號卷一第20頁反面至第21頁、第25頁、第83頁反面），復有暱稱「LimitRenGar」與告訴人
A女之對話紀錄擷圖1張、附表二編號4所示SONY廠牌綠色行動電話留存被告與告訴人A女之LINE對話紀錄翻拍照片2張（見107年度聲拘字第78號卷第13頁，107年度偵字第6528號卷二第41頁）；③事實欄二部分，核與證人即告訴人B女於警詢及偵訊時之證述相符（見107年度偵字第6528號卷一第102頁至第103頁、第105頁至第106頁），復有告訴人B女提出之暱稱「米米」與其之對話紀錄翻拍照片9張、附表二編號4所示SONY廠牌綠色行動電話留存被告與告訴人
B女之LINE對話紀錄翻拍照片7張、附表二編號3所示SAMS
UNG廠牌行動電話「我的雲端硬碟」存有告訴人B女照片之翻拍照片1張、附表二編號4所示SONY廠牌綠色行動電話留存被告與告訴人B女之LINE對話紀錄翻拍照片7張（見107年度偵字第6528號卷二第9頁至第15頁反面）；④事實欄三部分，核與證人即告訴人D女於警詢及偵訊時之證述相符（
107年度偵字第9750號卷第16頁至第17頁、第117頁正、反面），復有被告使用之LINE暱稱「HuaWu」、告訴人D女帳號之帳號頁面翻拍照片2張、附表二編號4所示SONY廠牌綠色行動電話留存被告與告訴人D女之通訊軟體LINE對話紀錄翻拍照片11張（見107年度偵字第6528號卷二第77頁至第83頁）；⑤事實欄四部分，核與證人即告訴人C女於警詢及偵訊時之證述相符（見107年度偵字第6528號卷一第108頁至第109頁、第112頁正、反面），復有告訴人C女提出之暱稱「林婷禎」、暱稱「Vivi」之IG帳號頁面翻拍照片各1張、暱稱「林婷禎」與告訴人C女之對話紀錄翻拍照片3張、暱稱「Vivi」與告訴人C女之對話紀錄翻拍照片共6張、附表二編號2所示平板電腦內告訴人C女通訊軟體LINE帳號個人頁面、被告與告訴人C女之LINE對話紀錄翻拍照片14張、附表二編號3所示SAMSUNG廠牌行動電話內附通訊軟體LINE之告訴人C女與暱稱「米米」之帳號頁面翻拍照片4張附卷可憑（見107年度偵字第6528號卷二第16頁至第23頁）。此外，有告訴人A女、B女、C女、D女代號與真實姓名對照表、新竹市警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、搜索扣押現場暨扣案物外觀照片10張、ASUS廠牌平板電腦內部資料蒐證翻拍照片10張等在卷可稽（見107年度偵字第9750號卷存放袋、107年度偵字第6528號卷一第30頁至第33頁、第36頁至第40頁、第24頁至第28頁），及如附表二各編號所示之物扣案可資佐證，足認被告前開任意性自白核與事實相符，堪予採信。綜上，被告上開以詐術、脅迫之方法，使少年製造猥褻行為之電子訊號犯行（A女、C女部分）、詐欺取財未遂（A女部分）、恐嚇取財未遂（B女部分）、強制未遂（D女部分）等犯行均已經證明，均應依法論科。
二、論罪及刑之加重減輕：
（一）按兒童及少年性剝削防制條例第36條之罪，係以拍攝、製造未滿18歲之人為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品為構成要件。而拍攝被害人僅著內衣、裸露胸部或裸體之影片、照片，就該等照片之整體特性而為觀察，參酌現時社會之一般觀念，客觀上足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性之道德感情，有礙於社會風化，不具藝術性、醫學性、教育性，洵供刺激或滿足上訴人一己之性慾，應屬為「猥褻」行為之影片、照片至明（最高法院100年度台上字第6538號判決意旨參照）。查告訴人A女、C女於本案被告各該犯罪時均為未滿18歲之少年，有其等個人戶籍資料、被害人代號與真實姓名對照表存卷足參（原審卷證物存置袋，107年度偵字第9750號卷存放袋），亦為被告所明知（見107年度偵字第6528號卷一第65頁反面、第13
4頁），被告施用詐術、脅迫之方法使告訴人A女、C女自行拍攝之各該數位照片，除僅有穿著內衣上半身照片外，均有未以衣物遮蓋而裸露胸部，或連同臉部直視鏡頭入鏡之數位照片，此種針對未成年人裸露胸部之數位照片，衡諸一般社會觀念，對於未滿18歲之少年而言，實難認具藝術性、醫學性或教育性價值，客觀上應足以引起刺激或滿足性慾，令普通一般人感覺不堪及不能忍受，足引起羞恥、厭惡感而侵害性的道德感情，復侵害告訴人A女、C女之性隱私權，自屬為「猥褻」行為之電子訊號（數位照片）。
（二）次按兒童及少年性剝削防制條例第36條雖將「被拍攝」與「製造」並列，「製造」兒童或少年為性交或猥褻行為之電子訊號，並未限定其方式，故文義上應包括兒童或少年自我拍攝之情形，且與是否大量製造亦無關（最高法院10
3年度台上字第2699號、106年度台上字第2837號判決要旨參照）；另自該條例立法目的在保護兒童及少年免於遭受任何形式之性剝削、保護其身心健全發展觀之，立法者主要保護之法益，在使兒少免於成為性剝削客體，此不因拍攝或製造者為何人，而有差別待遇。自我拍攝既在「製造」文義能涵攝範圍，且此文義解釋與該立法目的無違，則兒少自拍性交或猥褻電子訊號而上傳者，應該當該條所定之「製造」行為。本件告訴人A女、C女因受詐術陷於錯誤、受脅迫，而自行拍攝裸露胸部之數位照片，並將該數位照片之電子訊號傳送予被告，應均已該當兒童及少年性剝削防制條例第36條規範之「製造」。
（三）核被告所為：
（1）就事實欄一（一）、事實欄四部分，均係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項以詐術、脅迫之方法，使少年製造猥褻行為之電子訊號罪。又兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之罪，係就被害人年齡要件定有特別處罰規定，毋庸再適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項後段規定加重其刑。
（2）就事實欄一（二）部分，被告行為時為年滿20歲之成年人，A女則為未滿18歲之少年，有其年籍資料在卷可憑，已如前述，被告明知告訴人A女為未滿18歲之少年，卻仍以暱稱「LimitRenGar」名義，假意協助告訴人A女與暱稱「米米」之人協調，對之施用詐術欲詐取財物而未遂，此部分被告係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項後段、刑法第339條第3項、第1項之成年人故意對少年犯詐欺取財未遂罪。又兒童及少年福利與權益保障法之成年人故意對兒童、少年犯罪之規定，係對被害人為兒童、少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質，成為另一獨立之罪名（最高法院92年第
1次刑事庭會議決議參照），是檢察官起訴書論罪法條欄就被告所犯如事實欄一（二）所示詐欺取財未遂犯行，漏未論及被告違反兒童及少年福利與權益保障法第11
2條第1項前段之規定，容有未洽，惟業經原審蒞庭檢察官當庭補充、更正（見原審卷第116頁），並經原審、本院告知此部分罪名及事實，給予檢察官、被告及其辯護人陳述意見之機會（見原審卷第116頁，本院卷第
178頁、第188頁至第191頁），已足保障被告之防禦權，法院自無庸變更起訴法條而併予審理。再被告為成年人而故意對少年A女犯詐欺取財未遂罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定，加重其刑。
（3）就事實二部分，係犯刑法第346條第3項、第1項恐嚇取財未遂罪、第304條第2項、第1項強制未遂罪。又被告係以一行為同時觸犯恐嚇取財未遂、強制未遂，為想像競合犯，應從一重論以恐嚇取財未遂罪處斷。
（4）就事實欄三部分，係犯刑法第304條第2項、第1項強制未遂罪。
（四）再按行為人主觀上苟基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，於此情形，即得依接續犯論以包括之一罪（參照最高法院99年度第5次刑事庭會議決議）。查被告就事實欄一（一）、事實欄四所為，分別係於106年11月24日至同年12月1日、107年5月20日至5月底之各該期間內，先後以不同暱稱，均以代言為由向告訴人A女、C女施用詐術，分別使告訴人A女、C女陷於錯誤而自行拍攝裸照傳送，旋經其等發覺有異後，即改以脅迫之手段繼續要求告訴人A女、C女拍攝裸照，觀諸其各該期間之行為歷程，行為方式均大致相同，各該時地緊密，所侵害之法益相同，足見被告應各係出於同一目的，基於單一之行為決意，是被告上開各期間內之各舉動之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，均應視為數個舉動之接續實行，各合為包括之一行為予以評價，較為合理，而各應論以一接續犯。
（五）又被告就事實欄一（一）、（二）之各該犯行，雖均係對告訴人A女為之，然前者係在取得告訴人A女裸露胸部之猥褻行為數位照片，後者則係要求告訴人A女支付一定之款項，兩者之目的不同，所侵害告訴人A女之法益不同，再兩者所用之詐術手段各異，是被告就上開以詐術、脅迫之方法，使少年製造猥褻行為之電子訊號罪、詐欺未遂犯行與事實欄二、三、四所為之恐嚇取財未遂、強制未遂、強制使少年製造猥褻行為之電子訊號犯行，顯然犯意個別，行為互殊，自應分論併罰。
（六）累犯：
（1）按刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用（最高法院10
4年度第6次刑事庭會議決議參照）。又裁判確定後犯數罪，受2以上徒刑之執行者，其假釋有關期間如何計算，為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自應以分別執行，合併計算為原則，惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用，前揭併執行之徒刑，既係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋（最高法院103年度第1次刑事庭會議、104年度第7次刑事庭會議決議)參照。從而，被告所為犯行是否構成累犯，應仔細審究其行為前各該罪刑執行情形，縱前有併合處罰之刑尚未全部執行完畢，或因假釋期間而將各罪合併計算之情，因累犯規定與上揭數罪執行方法旨趣相異，本應分別觀察，是不能因如何執行數罪或計算假釋致影響累犯之認定，故被告行為前倘能認有一罪已執行完畢而5年內再故意犯有期徒刑以上之，就該行為自應論以累犯。
（2）查被告前於①102年間因恐嚇取財案件，經臺灣苗栗地方法院以103年度苗簡字第676號判決判處有期徒刑6月確定，並於104年12月18日徒刑執行完畢出監；②又因故意對少年犯強制罪、強制性交未遂罪，分別經臺灣南投地方法院以104年度審易緝字第1號判決有期徒刑
6月、1年10月，嗣被告不服就強制性交未遂部分提起上訴，經臺灣高等法院臺中分院以104年度侵上訴字第
177號判決將原判決此部分撤銷改判成年人故意對少年犯強制未遂罪，處有期徒刑8月確定；③104年間因妨害兵役案件，經臺灣桃園地方法院以105年度審簡字第55號判決判處有期徒刑2月確定後入監執行，執行指揮書所載刑期起訖日為105年10月3日至同年12月2日。
又被告所犯上開①、②案所宣告之刑，經臺灣高等法院臺中分院以105年度聲字第2123號裁定定應執行有期徒刑1年7月確定，並接續③案所宣告之刑後執行，執行揮書所載刑期起訖日為105年12月3日至107年1月2日，惟被告於106年7月27日縮短刑期假釋出監等情，此有本院被告前案紀錄表1份在卷可參（見本院卷第62頁至第68頁）。是上開①、②案所宣告之刑，固經臺灣高等法院臺中分院以前揭確定裁定併合處罰後更定應執行刑，惟①案所宣告之有期徒刑6月、③案所宣告之有期徒刑2月，早於104年12月18日、105年12月2日業已執行完畢，揆諸前揭說明，自不因嗣後定其執行刑或假釋期間合併計算而影響其已執行完畢之事實。是被告於前開①、③案所示有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案各該有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1項累犯之規定，先予說明。
（3）又依108年2月22日公布之司法院大法官解釋釋字第77
5號解釋文意旨，有關刑法第47條第1項規定累犯加重本刑部分，尚不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，惟該號解釋文認定：「不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」等語。是本院參酌上開解釋意旨，審酌被告於前述①、②案中，分別係因恐嚇取財、強制（兒童及少年福利與權益保障法）案件經法院判處罪刑，本應產生警惕作用，期待其返回社會後能因此自我控管、約束，徹底改變偏差之價值觀，惟被告卻故意再犯與先前犯罪內容及情節相同之犯行，足見其有一定特別之惡性，對刑罰之反應力顯然薄弱，就本案被告所犯之罪予以加重，尚不致使被告所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，而造成對其人身自由過苛之侵害，而仍有加重法定最低本刑之必要，爰就被告本案所犯各罪，均予依法加重其刑。另被告所犯事實欄一（二）部分，併遞加重其刑。
（七）被告就事實欄一（二）、二、三各該所為，均已著手於詐欺取財、恐嚇取財、強制犯行之實行而未遂，均屬未遂犯，均爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之，並依同法第71條第1項規定先加後減之。
三、駁回上訴之理由：
（一）原審同上認定，以被告所犯上開以詐術、脅迫之方法，使少年製造猥褻行為之電子訊號罪（共2罪）、成年人對少年故意犯詐欺取財未遂罪（1罪）、恐嚇取財未遂罪（1罪）、強制未遂罪（1罪）等犯行均事證明確，而適用上開規定，復以行為人責任為基礎，審酌被告除有前揭構成累犯之論罪科刑暨執行紀錄，亦於前揭①案所宣告之刑執行完畢前，再因手法相似之強制、強制使未滿18歲之人被拍攝猥褻行為之物品罪、恐嚇取財案件，經臺灣桃園地方法院以106年度訴字第559號判決各判處有期徒刑3月、
5年4月、3月，並經本院以107年度上訴字第2348號判決將原判決關於強制、強制使未滿18歲之人被拍攝猥褻行為之物品罪撤銷，改論以一強制使未滿18歲之人被拍攝猥褻行為之電子訊號罪，並判處有期徒刑6年、其餘上訴駁回在案，有上開刑事判決、本院被告前案紀錄表附卷足憑（見本院卷第68頁至第69頁、第100頁至第108頁），被告先前已有多次因相似手法案件，經法院判刑、甚至入監執行紀錄，除堪認其素行非佳外，顯然被告從未從中記取教訓、或因此戒慎其行，猶一再因己欲、更於假釋受保護管束期間再犯本案，先後對少年、成年人施以詐術佯稱其等可取得代言機會，使告訴人A女、B女、C女、D女等陷於錯誤拍攝裸露胸部之數位照片傳送予被告，其後再以散布裸照、違約金等等事由，以脅迫方式要求拍攝更多的猥褻行為照片或要求金錢，甚利用該機會從中詐取財物，使告訴人A女、B女、C女、D女等因恐裸照流傳飽受折磨，更嚴重戕害少年A女、C女之身心發展，其犯罪情節及其主觀上之惡性，不可謂之不重，當以嚴正地予以非難，另考量被告並無資力，對告訴人等所為之傷害亦未能彌補，惟念及其始終坦承犯行，犯後態度尚可，並兼衡被告自承曾從事保全、備料廚師、須幫忙貼補家用之家庭經濟狀況暨國中畢業之智識程度等一切情狀（見原審訴字卷第
116頁、第18頁），各量處如附表一各編號「原判決主文罪名及宣告刑」欄所示之刑，並衡以各罪罪質及所生之損害等情節，定應執行刑為有期徒刑9年。沒收部分並說明：①附表二各編號所示之物，均為被告所有，且均有用以聯繫A女、B女、C女、D女等節，業經被告供承明確（見107年度偵字第6528號卷一第12頁，原審訴字卷第103頁至第105頁），參以被告均係以行動電話連接網路登入各該臉書、LINE、IG，與告訴人等取得聯繫之際，以詐欺或脅迫方法要求告訴人A女、B女、C女、D女等利用上開軟體傳送裸露胸部之數位照片，已經認定如前，是各該扣案物應有或曾經留存附著於各該對話紀錄之各告訴人等裸露胸部之數位照片之電子訊號，此觀附表二編號4所示之手機確有留存被告與告訴人A女、B女、D女之對話紀錄、附表二編號1、3所示之平板電腦、手機亦有留存被告與告訴人C女之通訊軟體LINE帳號頁面或對話紀錄自明（見107年度偵字第6528號卷二第37頁至第41頁、第12頁至第15頁、第77頁至第82頁、第16頁至第20頁）；又依附表二編號3之手機內「我的雲端硬碟」存有告訴人A女、
B女數位照片以觀，被告應有備份該等數位照片至雲端之習慣，參以被告於警詢、偵訊中供承：「雲端是我用gmil信箱申請使用，所以帳號密碼是相同的」、「每個雲端都有照片」等語（見107年度偵字第6528號卷一第13頁、第66頁反面），是附表二各編號所示之扣案物連結雲端應現存或曾經存有該等數位照片備份。因認附表二各編號所示之物，為被告所有供本案各該犯行所用之物，且現存或曾經留存附著於各該對話紀錄之各告訴人裸露胸部之數位照片之電子訊號，或連結雲端備份現存或曾經留存有該等數位照片之電子訊號，就強制使告訴人A女、C女製造猥褻行為之電子訊號犯行，應同屬犯罪所生之物；雖附表二各編號所示之物內經員警檢視翻拍附卷者，似未及被告全部犯行，然此或礙於技術無法開啟，或業經刪除，惟均非不可能以其他電腦程式加以開啟、搜尋或還原，而該等數位照片檔案一旦遭搜尋或還原，對告訴人等名譽及身心影響甚大，為求周全保護，是不能逕以此認定該等數位照片或電子訊號不存在而不予宣告沒收。從而，扣案如附表二各編號所示之物，暨兼屬被告為本案各該犯行所用之工具，並為強制使告訴人A女、C女製造猥褻行為之電子訊號犯行所生之物，衡諸義務沒收主義優先於職權沒收主義之法理，就後者部分乃依兒童及少年性剝削防制條例第36條第
6項規定宣告沒收，其餘則依刑法第38條第2項規定宣告沒收。②至附表三各編號所示扣案物，並未供本件犯罪所用，業據被告供述在卷（見原審訴字卷第103頁、第104頁），均不予沒收（此部分原審雖未敘及，然於原判決本旨無影響，應予補充）。經核原審認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。
（二）被告提起上訴意旨略以：其因成長環境、家庭經濟關係，致對兩性觀念認知偏差，一時思慮未周而鑄成大錯，然犯後始終坦承犯行，且未將被害人照片外流，容有足堪憫恕之情，請求依刑法第59條規定酌減其行云云。惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。查本件被告所犯以詐術、脅迫之方法，使少年製造猥褻行為之電子訊號、詐欺取財未遂、恐嚇取財未遂、強制未遂罪，對社會善良風俗危害甚鉅，其犯行並無特殊之原因與環境，在客觀上顯不足以引起一般同情，被告上揭主張事由，揆諸上揭說明，均屬刑法第57條量刑之參酌因素，尚難認被告犯罪之情狀有顯可憫恕情形；況被告履次因相類案件（即脅迫被害人拍攝不雅照片、要求款項）入監執行後，於執行完畢或假釋後，即再犯相類案件（見原審訴字卷第23頁至第24頁），而本次所犯事實欄一（二）、二、三各罪，已經原審依未遂犯規定減輕其刑，實已從輕量刑，難認有何情輕法重之憾。是被告請求再依刑法第59條規定酌減其刑云云，亦屬無據。是被告以前詞提起上訴，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃怡文提起公訴，檢察官陳明進到庭執行職務。
中華民國108年5月7日
刑事第十八庭審判長法官吳炳桂
法官黃紹紘法官何俏美以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳芝嘉中華民國108年5月7日附錄：本案論罪科刑法條全文兒童及少年性剝削防制條例第36條：
拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處三年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第一項至第四項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
中華民國刑法第339條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第346條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益，或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第304條：
以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
附表一：
┌─┬────────┬───────────┬───────┐│編│犯罪事實│原判決主文罪名及宣告刑│備註││號││││├─┼────────┼───────────┼───────┤│1│事實欄一（一）│吳文樺犯以詐術、脅迫之│起訴書犯罪事實││││方法，使少年製造猥褻行│欄一、前段。││││為之電子訊號罪，累犯，│││││，處有期徒刑柒年貳月。││├─┼────────┼───────────┼───────┤│2│事實欄一（二）│吳文樺成年人故意對少年│起訴書犯罪事實││││犯詐欺取財未遂罪，累犯│欄一、後段。││││，處有期徒刑柒月。││├─┼────────┼───────────┼───────┤│3│事實欄二│吳文樺犯恐嚇取財未遂罪│起訴書犯罪事實││││，累犯，處有期徒刑拾月│欄二。││││。││├─┼────────┼───────────┼───────┤│4│事實欄三│吳文樺犯強制未遂罪，累│起訴書犯罪事實││││犯，處有期徒刑拾月。│欄四。│├─┼────────┼───────────┼───────┤│5│事實欄四│吳文樺犯以詐術、脅迫之│起訴書犯罪事實││││方法，使少年製造猥褻行│欄三。││││為之電子訊號罪，累犯，│││││，處有期徒刑柒年貳月。││└─┴────────┴───────────┴───────┘附表二：應沒收物┌─┬───────────┬──┬─────────────┐│編│扣押物品名稱│數量│備註││號││││├─┼───────────┼──┼─────────────┤│1│ASUS廠牌平板電腦（Zen│1臺│保管字號：原審法院107年度│││Pad）││院保字第794號編號6，扣押│││││物品清單見原審訴字卷第92頁│││││。│├─┼───────────┼──┼─────────────┤│2│蘋果廠牌行動電話（│1具│保管字號：原審法院107年度│││iPhone6）││院保字第794號編號4，扣押│││││物品清單見原審訴字卷第92頁│││││。│├─┼───────────┼──┼─────────────┤│3│SAMSUMG廠牌行動電話（│1具│保管字號：原審法院107年度│││含SIM卡1張，門號：09││院保字第794號編號3，扣押│││00000000號）││物品清單見原審訴字卷第92頁│││││。│├─┼───────────┼──┼─────────────┤│4│SONY廠牌行動電話（綠色│1具│保管字號：原審法院107年度│││）││院保字第794號編號5，扣押│││││物品清單見原審訴字卷第92頁│││││。│└─┴───────────┴──┴─────────────┘附表三：不沒收物┌─┬───────────┬──┬─────────────┐│編│扣押物品名稱│數量│備註││號││││├─┼───────────┼──┼─────────────┤│1│桌上型電腦（AspireM36│1臺│保管字號：原審法院107年度│││30）││院保字第794號編號1，扣押│││││物品清單見原審訴字卷第92頁│││││。│├─┼───────────┼──┼─────────────┤│2│SONY手機（白色）│1支│保管字號：原審法院107年度│││││院保字第794號編號2，扣押│││││物品清單見原審訴字卷第92頁│││││。│└─┴───────────┴──┴─────────────┘