裁判字號：臺灣高等法院105年上易字第73號民事判決
裁判日期：民國106年04月12日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院民事判決105年度上易字第73號上訴人 蕭士偉 訴訟代理人 張國璽 律師複代理人 顏心韻 律師被上訴人 劉德輝 訴訟代理人 楊仁欽 律師上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國104年11月30日臺灣桃園地方法院104年度建字第31號判決提起上訴，並為訴之追加，本院於106年3月29日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但請求之基礎事實同一者，不在此限，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款規定自明。上訴人在原審主張依承攬之法律關係，請求被上訴人給付承攬報酬新臺幣（下同）125萬3,116元本息。嗣於第二審程序，追加依民法第227條之2規定，請求被上訴人為同一給付。核其追加之訴與原訴之基礎事實同一，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：被上訴人承包訴外人 謝志明 所有門牌號碼桃園市○○區○○路○○○號房屋（下稱甲房屋）裝潢工程後，將其中3樓之木作部分（下稱甲房屋3樓工程）轉包予伊承攬，兩造成立承攬契約（下稱系爭契約）。伊於民國103年8月15日開始進場施工，因被上訴人係逐步提出各項工作設計圖說（下稱系爭圖說），無法特定施工項目，故兩造合意以「實做實算、點工點料」方式計算承攬報酬。嗣被上訴人要求伊一併施作甲房屋1、2、4樓木作部分（下稱甲房屋1、2、4樓工程，與甲房屋3樓工程合稱甲房屋工程）及謝志明定作之門牌號碼桃園市○○區○○路0段00號房屋（下稱乙房屋）木作工程（下稱乙房屋工程，與甲房屋工程合稱系爭工程），伊已完成系爭工程，被上訴人應給付工資85萬8,000元、材料費125萬4,200元、垃圾清運費2萬4,000元、追加工程款31萬元，加計10％利潤與5％稅金，合計281萬3,130元，扣除被上訴人已給付125萬元，尚欠156萬3,130元，伊依系爭契約之約定，先請求被上訴人給付125萬3,116元；如認兩造未合意實作實算計算承攬報酬，伊亦得依民法491第2項規定，請求被上訴人依價目表或習慣給付報酬；縱認系爭契約約定以總價統包，被上訴人於施工期間多次變更、追加工作，顯有情事變更，伊亦得依民法第227條之2規定，請求被上訴人增加給付工程款，爰求為命被上訴人給付125萬3,116元，及自起訴狀繕本送達翌日起加付法定遲延利息之判決。
二、被上訴人則以：伊於系爭契約成立前即已交付系爭圖說予上訴人，上訴人亦至施工現場勘驗估價，兩造合意甲房屋3樓工程之承攬報酬總價為125萬元，至甲房屋1、2、4樓及乙房屋之木作工程，係謝志明要求上訴人施作，上訴人不得請求伊給付此部分承攬報酬等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並為訴之追加，聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人125萬3,116元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。被上訴人聲明：上訴及追加之訴均駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠被上訴人於103年6月12日承攬謝志明所有甲房屋之裝潢工程，並於同年8月間將甲房屋3樓工程轉包予上訴人承攬施作。
㈡兩造就系爭契約未簽訂書面契約，上訴人亦未提出報價單予被上訴人。
㈢兩造間於系爭工程前，曾配合承攬裝潢工程施作約4年時間
，均未簽訂書面契約，上訴人亦均未提出報價單予被上訴人（見原審卷第16、84頁）。
㈣上訴人已完成甲房屋3樓工程，被上訴人已給付上訴人承攬報酬125萬元。
㈤被上訴人提出之系爭圖說均記載：「⒈所有尺寸依現場丈量
，本公司保留現場改圖之權利。⒉圖面為施工參考依據，施工數量已報價單為主」（見原審卷第89至127頁）。
㈥被上訴人提出之報價單，係針對其向謝志明承攬工程之報價
，並非兩造就系爭工程約定之報酬（見本院卷㈠第129至131頁）。
㈦系爭圖說與上訴人施作完成之系爭工程實際情形並未完全一致（見本院卷㈠第133、147頁）。
五、本院得心證之理由：㈠按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，
他方俟工作完成，給付報酬之契約；約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部；未定報酬額者，按照價目表所定給付之；無價目表者，按照習慣給付，民法第490條、第491條第2項分別定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條亦定有明文。是承攬人請求定作人給付報酬者，應就其已完成之工作及約定之報酬計算方式，負舉證責任。
㈡上訴人主張系爭工程為被上訴人轉包予伊施作等語；被上訴
人不爭執甲房屋3樓工程為其轉包予上訴人承攬，惟否認有將甲房屋1、2、4樓工程及乙房屋工程轉包予上訴人之事實。查被上訴人於原審自認：上訴人向伊承攬甲房屋3、4樓室內木作工程等語（見原審卷第84頁）；其於第二審程序自認：伊詢問上訴人可否於甲房屋工程完成後前往舊屋（乙房屋）施作，上訴人同意施作，伊請上訴人報價後同意由上訴人施作等語（見本院卷㈠第73頁），雖其嗣後否認有將甲房屋4樓工程及乙房屋轉包予上訴人承攬，然並未撤銷上開自認，亦未舉證證明其上開自認與事實不符，自不生撤銷自認之效力。再觀諸被上訴人提供給上訴人施工之系爭圖說，包含甲房屋3、4樓之設計圖說（見原審卷第89至127頁），其提出予謝志明之工程報價單記載工程項目包含甲房屋1、3、4樓室內裝修木作部分（見本院卷㈠第129、130頁），又證人謝志明證稱：伊請被上訴人裝潢甲房屋3、4樓，上訴人是受被上訴人委託施工的工頭等語（見原審卷第134、135頁）；證人 劉莊 添亦證稱：上訴人有叫伊去甲房屋做2天，伊做4樓等語（見原審卷第136頁）；證人 簡仲志 證稱：上訴人向被上訴人承攬甲房屋3、4樓室內裝潢工程，伊負責天花板及櫃子，還有做2樓的辦公室等語（見本院卷㈠第97、98頁）；證人 邱宏春 證稱：伊受僱於上訴人，有去桃園市○○區○○路工地做木工，該工地大部分做3、4樓，1樓有修改，2樓有做書櫃等語（見本院卷㈠第101頁），足認上訴人主張其向被上訴人承攬施作系爭工程，應屬可採。
㈢上訴人主張兩造約定以實作時算、點工點料方式計算系爭工
程承攬報酬，被上訴人應給付伊281萬3,130元，扣除已付125萬元，伊得先請求被上訴人給付125萬3,116元等語，惟為被上訴人所否認。經查：
⒈上訴人主張：伊於103年8月間與被上訴人合意由其承攬甲房
屋3樓工程，伊於同年月15日進場施作，因被上訴人未將施工項目完整列出，伊無法估價，遂於同年月22日左右告知被上訴人以實作實算、點工點料計算承攬報酬，被上訴人後續逐步提出圖說，兩造始達成完成各項工作之合意，但確實時間點，伊已無法記憶等語（見本院卷㈠第58至60頁），可知兩造於合意成立承攬契約時，並未約定承攬報酬。上訴人雖稱其於開始施工1週後，告知被上訴人將以實作實算計算承攬報酬，經被上訴人當場表示同意等語（見本院卷㈡第12、13頁），然為被上訴人所否認，上訴人亦未提出證據以實其說，自不能認為兩造就報酬之計算方式已經意思表示合致。被上訴人所提出之系爭圖說固記載：「⒈所有尺寸依現場丈量，本公司保留現場改圖之權利。⒉圖面為施工參考依據，施工數量已報價單為主」（見原審卷第89至127頁），但裝潢工程之設計與相關圖說需先與業主溝通確認，證人謝志明亦證稱：伊與被上訴人有簽定書面契約，有圖說及估價單等語（見原審卷第135頁），且上訴人就系爭工程並未向被上訴人提出報價單，為兩造所不爭執，可見系爭圖說係被上訴人提供予謝志明參考，並表明需依現場丈量尺寸施工，且得予調整，施作數量仍以被上訴人提出之報價單為準，是尚不能據此證明兩造有約定以實作實算計算報酬。上訴人雖另主張：兩造間承攬契約應於被上訴人陸續提出圖說後始成立等語，然上訴人自承於103年8月間應允承攬甲房屋3樓工程，並於同年月15日進場開始施作，其後陸續追加甲房屋1、2、4樓及乙房屋工程等語（見本院卷㈡第12至14頁），則系爭契約於上訴人對被上訴人之要約予以承諾時，即已成立，縱被上訴人係於開工後始陸續交付圖說，亦不影響該契約之成立。證人簡仲志雖證稱：甲房屋3、4樓工程的圖說是陸續交付，有時還要催圖，且有修改、拆除重做等語（見本院卷㈠第97、98頁）；證人邱宏春亦證稱：伊開始去做的時候就有看到設計圖，可是沒有很詳細，都是零星的，因為屋主不喜歡，所以有修改等語（見同上卷第101、102頁），然系爭圖說是否係於開工後始陸續交付及施工項目工程有無變更、追加，與兩造有無合意約定實作實算承攬報酬額為二事，亦不能憑此認定兩造有為承攬報酬計算方式之約定。上訴人雖又提出記帳資料、派工明細、材料清單、估價單、出貨單為證，惟觀諸上開記帳資料、派工清單、材料清單（見原審卷第38至42頁）均為上訴人單方製作，估價單、出貨單則為第三人製作之估價、出貨資料，至上訴人提出其他工程之估價單照片（見本院卷㈠第68、69頁），則與系爭工程無關，且均為被上訴人所否認，亦不能據為有利於上訴人之認定。另證人謝志明證稱：伊不知道被上訴人委託上訴人施工約定的工程款金額等語（見原審卷第135頁）；證人 劉莊添 證稱：伊不知道上訴人與上包約定的工程款金額等語（見原審卷第136頁），此外，上訴人復不能提出其他證據足資證明兩造有以實作實算計付承攬報酬額之合意，是其主張得依系爭合約約定請求被上訴人按點工、點料之金額加計利潤、稅款後給付報酬，已屬無據。
⒉上訴人雖主張兩造合作期間原均係先議定工程總價，被上訴
人通常先給付其中50％，系爭工程因未先提出圖說，無法估價，故約定以實作實算計算承攬報酬等語。惟查兩造縱就系爭工程之施作變更原來合作方式，然亦不能因此遽認兩造合意系爭工程以實作實算計付承攬報酬。
⒊上訴人所提出材料估價單、送貨單共114紙，其中僅6紙記載
由訴外人敦揚企業有限公司、敦揚裝潢建材行、敦揚建材公司出具（見原審卷第68、69、71頁），其餘估價單均未載明係何人製作，且大部分估價單並未記載送貨地點，其中18紙記載送貨地址為「八德建國路868號」，並非甲房屋。證人簡仲志雖證稱： 伊有 於103年8月25日、同年月27日、同年月28日、同年9月26日、同年10月1日之估價單上客戶簽收欄簽名，材料是上訴人去叫來的，材料行送到八德建國路的工地，數量伊有清點等語（見本院卷㈠第97、98頁）；證人邱宏春證稱：伊有簽收103年10月14日的估價單3張等語（見同上卷第101頁），然上訴人請求被上訴人給付之材料費，並不包括敦揚企業有限公司103年10月14日估價單所載夾板材料費用在內（見原審卷第42、68頁），而由證人簡仲志簽收之材料費用合計為27萬9,692元（見原審卷第69至71頁），且除上開經邱宏春、簡仲志簽收之材料外，上訴人未舉證證明其餘材料為施作系爭工程所必要並用於該工程，被上訴人亦予否認，是尚難僅以上開材料估價單、送貨單及證人證述，即足據為有利上訴人之認定。又證人 簡仲春 、邱宏春雖均證稱：伊的工資每天3,000元，上訴人直接給現金，沒有簽收等語（見本院卷㈠第99、100、102頁），但證人簡仲春亦證稱：忘記去現場做了幾天等語（見同上卷第100頁）；證人邱宏春證稱：伊沒辦法回答總共做幾天等語（見同上卷第102頁反面），且上訴人並未提出經被上訴人點算之派工及供料證明，與通常按實際工料計價情形，應由定作人或其所指派之工地人員點算管制出工、用料以資計價之情形不符，自亦不能憑此認定上訴人所主張被上訴人應給付之承攬報酬金額。
㈣上訴人不能證明兩造約定承攬報酬以實作實算計付，並否認
有與被上訴人約定以總價125萬元承攬，則兩造既無約定承攬報酬，依上揭民法第491條第2項規定及說明，固應按照價目表定其承攬報酬，無價目表時，則按習慣給付。然上訴人向被上訴人承攬甲房屋工程，並未提出報價單，為兩造所不爭執，上訴人亦未提出證據證明其就承攬施作室內裝潢木作有提供價目表，或有依何種價格計算報酬額之習慣。上訴人既未提供估價單予被上訴人，則其主張：伊係按所提供之估價單估價標準計算報酬，應認係依價目表請求給付云云，要無可取。至上訴人所提出上開材料估價單、送貨單及證人劉莊添、簡仲志、邱宏春證述工資發放情形等支出，均屬其營業之成本，不能逕採為價目表計算報酬，且證人劉莊添證稱：伊開始在別的地方做，那個地方沒辦法作後，伊有去甲房屋做2天等語（見原審卷第136頁）；證人簡仲志證稱：伊沒有每天去甲房屋工作，有時休假，有時去別的工地趕工等語（見本院卷㈠第100頁反面）；證人 簡宏春 證稱：簡仲志於施工期間去別的工地施工時，伊不一定會隨同過去等語（見同上卷第103頁），可見上訴人於同期間尚有承攬施作其他工程，而因此支出工資、材料費，尚不能徒以上訴人自行計算之結果，即認定係因系爭工程所為支出。上訴人雖曾聲請鑑定系爭工程之總工程款若干（見本院卷㈠第27、28、92、
135、152頁），並經兩造合意選任訴外人新北市室內設計裝修商業同業公會（下稱新北市裝修公會）為鑑定單位（見同上卷第103頁反面），然於本院囑託該公會鑑定後，因上訴人未繳納鑑定費用，致未鑑定（見同上卷第166頁），被上訴人亦陳明不願墊繳鑑定費用，上訴人再聲請本院函請新北市裝修公會分項估算鑑定費用（見同上卷第185頁），並據新北市裝修公會回覆（見同上卷第189、190頁）後，上訴人表示不再聲請鑑定（見本院卷㈡第2頁）。則上訴人既不能舉證證明其尚得請求被上訴人給付系爭工程之報酬金額，其請求被上訴人再給付125萬3,116元，自屬無據。
㈤按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大
困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，固為民事訴訟法第222條第2項所明定，然觀諸該條項之立法理由載明：「損害賠償之訴，原告已證明受有損害，有客觀上不能證明其數額或證明顯有重大困難之情事時，如仍強令原告舉證證明損害數額，非惟過苛，亦不符訴訟經濟之原則，爰增訂第二項，規定此種情形，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，以求公平」，自應認限於損害賠償之訴，始有其適用。本件上訴人係請求被上訴人給付承攬報酬，並非損害賠償之訴，且客觀上無不能證明承攬報酬或證明顯有重大困難之情事，自無適用上開規定，逕由本院定其報酬之金額。
㈥按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效
果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，固為民法第227條之2第1項所明定。惟依上開規定請求增、減給付或變更契約原有效果者，應以契約成立後，因不可歸責於當事人之事由，致發生非當時所得預料之劇變，因而認為依原有效果履行契約顯失公平，始足當之。倘所發生之情事，綜合社會經濟情況、一般觀念及其他客觀情事加以判斷，尚未超過依契約原有效果足以承受之風險範圍，即難認有情事變更，自無上開規定之適用。上訴人雖主張系爭契約成立後，被上訴人屢於施工期間變更、追加工項而有情事變更，如認系爭工程係總價統包，且伊不得請求變更、追加工程款，伊亦得依民法第227條之2規定，請求被上訴人給付工程款等語。查系爭工程施工過程曾進行修改，施作結果與原來設計圖說有部分不同，固為被上訴人所不爭執，且有被上訴人提出之現場照片可稽（見本院卷㈠第36至52頁），證人簡仲志亦證稱：甲房屋因屋主不喜歡，所以有修改等語（見本院卷㈠第98至100頁）；邱宏春證稱：工作項目有修改等語（見同上卷第101、102頁），固堪認系爭工程於施作過程曾經加以變更。然室內裝修之設計規劃，常因業主喜好、現場狀況、實用或美感需求、整體工程配合等因素，於實際施作過程進行變更、追加、減作，上訴人為從事室內裝修之業者，其與被上訴人成立系爭契約時，自可預見施工過程有變更、追加之可能，其向被上訴人承攬甲房屋之室內裝修工程，雖於施工過程有進行變更、追加，致與被上訴人原來設計有所不同，然此僅屬承攬報酬如何計算之問題，非屬上訴人不能預料之情事變更，是上訴人此部分主張，亦無可取。
六、綜上所述，上訴人依承攬之法律關係，請求被上訴人給付125萬3,116元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，非屬正當，不應准許。從而，原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另上訴人追加依民法第227條之2第1項規定請求被上訴人給付部分，亦無理由，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國106年4月12日
民事第十四庭
審判長法官彭昭芬
法官丁蓓蓓法官蕭錫証正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國106年4月13日
書記官戴伯勳