臺灣高等法院106年度上易字第486號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院106年上易字第486號刑事判決

裁判日期：民國106年04月12日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決106年度上易字第486號上訴人即被告 張宗元 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院105年度易字第610號，中華民國105年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署105年度毒偵字第1280號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告張宗元（下稱被告）犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，累犯，判處有期徒刑5月，並諭知易科罰金折算之標準為新臺幣（下同）1,000元折算1日。核其認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：伊於民國105年1月21日至基督復臨安息日會醫療財團法人臺安醫院（下稱臺安醫院）開刀，伊當時有服用開刀所使用的藥劑，始生毒品陽性反應，伊並未施用第二級毒品甲基安非他命云云。
三、經查：㈠原判決依憑臺灣臺北地方法院檢察署施用毒品犯受保護管束
人尿液檢體監管記錄表（尿液檢體編號000000000號）、程序確認單、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司105年2月25日濫用藥物檢驗報告、行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署，下稱食藥署）92年6月20日管簡字第0920004713號、94年12月6日管檢字第0940013353號函、臺安醫院105年5月11日臺安字第1050000335號函、食藥署105年9月13日FDA管字第1050038743號函、法務部調查局105年11月3日調科肆字第00000000000號DNA鑑識實驗室鑑定書、法務部調查局105年10月27日調科壹字第10523520550號鑑定書等證據，認定被告基於施用第二級毒品之犯意，於105年2月4日採尿時起回溯96小時內某時許，在不詳處所施用第二級毒品甲基安非他命1次等事實，並就被告所辯一一調查，排除其送驗尿液檢體遭污染或因手術藥物導致其尿液檢體呈陽性反應之合理懷疑，而說明被告所辯不可採之理由如下：⑴被告固於105年1月21日因小腿後方一大型皮膚缺失，至臺安醫院入院預作手術治療，並於同年月22日進行補皮手術，手術過程係先使用Fentanyl及propofol等藥物以靜脈注射式全身麻醉，對被告左側鼠蹊部位做取皮術式，繼而再以局部麻醉方式，對被告右小腿後方皮膚缺損區域之周圍局部注射20ml以下劑量之2％Xylocaine麻醉劑，執行補皮手術，被告並於同年月30日出院，而被告住院期間，尚有於術前使用注射型抗生素Ciproxin100mg/50ml1VAL一次靜脈輸注，術後使用注射型抗生素Ciproxin100mg/50ml4VAL一次靜脈輸注，繼之以口服型Ciproxin250mg每日2次、每次2顆治療，及合併使用止痛藥Panamax
500mg及胃藥MagnesiumOxide250mg每日4次、每次1顆，出院後另有使用傷口敷料Framycin藥片等情，有臺安醫院105年5月11日臺安字第1050000335號函可考（見偵卷第33頁），然上開藥物均不含甲基安非他命或可代謝成甲基安非他命之成分，且甲基安非他命亦係國內禁止醫療使用之第二級毒品，經衛生福利部核可上市之藥品亦均不含甲基安非他命成分，有衛生福利部食藥署105年9月13日FDA管字第1050038743號函可稽（見原審卷第64頁）。⑵又被告上開於105年2月4日在臺灣臺北地方法院檢察署觀護人室所採集之尿液（尿液檢體編號000000000號），經原審與被告於105年9月30日審理期日當庭採集之尿液一同送法務部調查局檢驗結果，二尿液檢體完全檢出型別均相符及部分檢出型別均被包含而無矛盾情形，可認二送驗尿液為同一人所有，且上開105年2月4日所採集之尿液再經檢驗，仍檢出甲基安非他命陽性反應，有法務部調查局105年11月3日調科肆字第00000000000號DNA鑑識實驗室鑑定書、105年10月27日調科壹字第00000000000號鑑定書可稽（見原審卷第75、77頁），堪認臺灣臺北地方法院檢察署觀護人室於105年2月4日所採集並送驗之尿液確為被告所排放，並無檢驗錯誤之情形。⑶再者，被告前因執行保護管束，於105年2月4日至臺灣臺北地方法院檢察署觀護人室進行採尿，所採集之尿液經以酵素免疫分析法
（EIA）初步篩檢，呈安非他命類陽性反應，再以氣相層析質譜儀分析法（GC／MS）確認檢驗後，確呈甲基安非他命陽性反應，且甲基安非他命及安非他命濃度分別為1256ng／ml及433ng／ml，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司105年2月25日濫用藥物檢驗報告可稽（見偵卷第5頁）。而依食藥署92年6月20日管簡字第0920004713號、94年12月6日管檢字第0940013353號函可知，施用甲基安非他命後，自尿液可檢出施用毒品之最長檢出時間為56至96小時，且以氣相層析質譜儀分析法（GC／MS）進行確認者，均不致產生偽陽性反應。是被告確於採尿前回溯96小時內，有施用第二級毒品甲基安非他命之事實。經核原判決認定事實、取捨證據均無悖於經驗法則及論理法則，適用法律亦無違誤，量刑亦屬妥當。㈡被告以前揭情詞置辯，惟經原審法院詳查後，已排除所辯導
致尿液檢體檢出甲基安非他命陽性反應之可能性，業如前述。參以濫用藥物尿液檢驗作業準則第15條第1項第1款規定：「初步檢驗應採用免疫學分析方法。檢驗結果尿液檢體中濫用藥物或其代謝物之濃度在下列閾值以上者，應判定為陽性：一、安非他命類藥物：500ng/mL。」而第18條第1項第
1款規定：「初步檢驗結果在閾值以上或有疑義之尿液檢體，應再以氣相或液相層析質譜分析方法進行確認檢驗。確認檢驗結果在下列閾值以上者，應判定為陽性：一、安非他命類藥物：....㈡甲基安非他命：甲基安非他命500ng/mL，且其代謝物安非他命之濃度在100ng/mL以上。」經查，本案被告尿檢中之甲基安非他命濃度高出上開規定標準500ng/mL之2.512倍，且其代謝物安非他命之濃度亦高出上開規定標準100ng/mL之4.33倍，堪認被告確於採尿前回溯96小時內施用第二級毒品甲基安非他命之事實。
四、綜上，本案依被告尿液檢驗報告呈甲基安非他命陽性反應，佐以食藥署函釋及臺安醫院回函，暨法務部調查局之鑑定書等證據，可見被告辯稱其因至臺安醫院開刀服用藥物，致生毒品陽性反應云云，顯悖於上開一般公認之醫藥學證據，被告基於施用第二級毒品之犯意，於被訴時、地施用第二級毒品之事實，其餘亦據原判決理由詳陳，以被告犯行可以認定而審酌犯情，量處被告有期徒刑5月，並諭知易科罰金之折算標準，核無不合。被告上訴意旨猶執前詞否認犯行，而指摘原判決不當，難認有理，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官俞秀端到庭執行職務。
中華民國106年4月12日
刑事第十九庭審判長法官曾淑華
法官王美玲法官許辰舟以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官徐薇涵中華民國106年4月13日
附件臺灣臺北地方法院刑事判決105年度易字第610號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告張宗元男43歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住新北市○○區○○路0段000號居臺北市○○路○段○○巷○○號4樓上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度毒偵字第1280號），本院判決如下：
主文張宗元施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、張宗元基於施用第二級毒品之犯意，於民國105年2月4日採尿時起回溯96小時內某時許，在不詳處所施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於105年2月4日因執行保護管束，經臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）觀護人室採集尿液送驗，始悉上情。
二、案經臺北地檢署觀護人室簽分臺北地檢署檢察官偵查起訴。理由
一、按被告以外之人，於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者亦得為證據。刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本案下列所引用被告以外之人於審判外所為之陳述，均經檢察官、被告張宗元於本院準備程序及審判期日中，表示同意作為證據而不予爭執，且本院審酌各該證據資料製作時之情況，亦無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依上開規定，認該等供述證據均具證據能力。
二、訊據被告矢口否認有為施用第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱：伊確無施用毒品，不知為何會有陽性反應，可能係檢驗錯誤或因伊於105年1月間動手術所使用藥劑之故云云。
經查：
㈠被告前因執行保護管束，於105年2月4日至臺北地檢署觀
護人室進行採尿，所採集之尿液經以酵素免疫分析法（EIA）初步篩檢，及以氣相層析質譜儀分析法（GC／MS）確認檢驗後，確呈甲基安非他命陽性反應，其閾值濃度為1256ng／ml，有臺北地檢署施用毒品犯受保護管束人尿液檢體監管記錄表（尿液檢體編號000000000號）、程序確認單、台灣先端先進生技醫藥股份有限公司105年2月25日濫用藥物檢驗報告各1紙在卷可稽（參偵卷第2至5頁）。而一般而言，施用甲基安非他命後，自尿液可檢出施用毒品之最長檢出時間為56至96小時，且以氣相層析質譜儀分析法（GC／MS）進行確認者，均不致產生偽陽性反應，有行政院衛生署管制藥品管理局92年6月20日管簡字第0920004713號、94年12月6日管檢字第0940013353號函可考。是被告上開採尿結果，既經檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應，可認其於採尿前回溯96小時內確有施用第二級毒品甲基安非他命1次之事實。
㈡被告固以前揭情詞置辯，然查，被告固於105年1月21日因
小腿後方一大型皮膚缺失，至基督復臨安息日會醫療財團法人臺安醫院（下稱臺安醫院）入院預作手術治療，並於同年月22日進行補皮手術，手術過程係先使用Fentanyl及propofol等藥物以靜脈注射式全身麻醉，對被告左側鼠蹊部位做取皮術式，繼而再以局部麻醉方式，對被告右小腿後方皮膚缺損區域之周圍局部注射20ml以下劑量之2％Xylocaine麻醉劑，執行補皮手術，被告並於同年月30日出院，而被告住院期間，尚有於術前使用注射型抗生素Ciproxin100mg/50ml
1VAL一次靜脈輸注，術後使用注射型抗生素Ciproxin100m
g/50ml4VAL一次靜脈輸注，繼之以口服型Ciproxin250m
g每日2次、每次2顆治療，及合併使用止痛藥Panamax500mg及胃藥MagnesiumOxide250mg每日4次、每次1顆，出院後另有使用傷口敷料Framycin藥片等情，有臺安醫院105年5月11日臺安字第1050000335號函可考（參偵卷第33頁），然上開藥物均不含甲基安非他命或可代謝成甲基安非他命之成分，且甲基安非他命亦係國內禁止醫療使用之第二級毒品，經衛生福利部核可上市之藥品亦均不含甲基安非他命成分，有衛生福利部食品藥物管理署105年9月13日FDA管字第1050038743號函可稽（參本院卷第64頁）。且被告上開於
105年2月4日在臺北地檢署觀護人室所採集之尿液（尿液檢體編號000000000號），經本院與被告於105年9月30日審理期日當庭採集之尿液一同送法務部調查局檢驗結果，2尿液檢體完全檢出型別均相符及部分檢出型別均被包含而無矛盾情形，可認2送驗尿液為同一人所有，且上開105年2月4日所採集之尿液再經檢驗，仍檢出甲基安非他命陽性反應，有法務部調查局105年11月3日調科肆字第0000000000
0號DNA鑑識實驗室鑑定書、105年10月27日調科壹字第00000000000號鑑定書可稽（參本院卷第75、77頁），可認臺北地檢署觀護人室於105年2月4日所採集並送驗之尿液確為被告所排放，且無檢驗錯誤之情形，被告前開辯詞尚難憑採。是本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、按毒品危害防制條例對於施用第一、二級毒品者，認其係具有「病患性犯人」之特質，採行觀察、勒戒或強制戒治以戒除其身癮之措施。犯同條例第10條之罪者，依同條例第20條、第23條第2項之規定，將其刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」三種。「初犯」者，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依上揭規定，限於「初犯」及「五年後再犯」二情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，並經依法追訴處罰或依該條例92年7月9日修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制戒治，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之情形，惟因前已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條追訴處罰（最高法院100年度臺非字第28號判決、97年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。經查，被告前因施用毒品案件，經經本院以89年度毒聲字第140號裁定觀察、勒戒，並經本院以89年度毒聲字第717號、91年度毒聲字第230號裁定令入戒治處所施以強制戒治，並於91年10月11日停止戒治出所，所餘戒治期間付保護管束，於92年1月29日保護管束期間期滿；復於96年6月間因施用第二級毒品案件，經本院以96年度易字第2139號判處有期徒刑6月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷可稽，其既於觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放5年內再犯施用毒品案件，是其於本案再度施用毒品之時間縱已在初犯經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放5年以後，依上開說明，仍不合於「五年後再犯」而應實施觀察、勒戒或強制戒治之情形，檢察官依法追訴，程序上與法無違，本院自應依法處罰。
四、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款明定之第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪。而其為施用而持有毒品之低度行為，應為其施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
五、按刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用（最高法院104年度第6次刑事庭會議決議意旨參照）。本件被告前因施用毒品案件，經臺灣高等法院以98年度上易字第2210號判處有期徒刑9月確定；因加重竊盜案件，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以98年度審易字第1660號判處有期徒刑6月確定；因加重竊盜案件，經臺灣士林地方法院以99年度審易字第94號判處有期徒刑9月確定；因加重竊盜案件，經本院以99年度易字第930號判處有期徒刑9月（共3罪）、8月（共5罪）、10月、7月（共2罪），應執行有期徒刑4年6月確定；因贓物案件，經桃園地院以99年度桃簡字第2356號判處有期徒刑4月、4月，應執行有期徒刑6月確定；因加重竊盜案件，經臺灣高等法院以99年度上易字第2704號判處有期徒刑8月確定；因贓物案件，經本院以100年度簡字第1352號判處有期徒刑4月確定。上開18罪，並經臺灣高等法院以100年度抗字第1384號裁定應執行有期徒刑7年7月確定。被告於98年12月10日入監執行，原訂於106年7月9日執行完畢，並於104年1月21日假釋出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷可稽，被告前開假釋期間固未屆滿，然其所犯上開各罪所定執行刑期業已執行5年1月餘，就其中數罪之刑業已於本案犯行前5年以內（即於100年2月
5日後）執行完畢，依前開說明，應不受嗣後定應執行刑之影響，是可認被告於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。爰審酌被告屢犯施用毒品罪，足見其戒除毒癮之意志薄弱，漠視法令禁制，於前案假釋付保護管束期間猶犯本案，益認未能衷心悛悔，然施用毒品僅戕害自己身心，並未直接加害他人，兼衡酌被告之犯罪動機、目的、手段及其智識程度、犯後否認犯行、自述從事園藝工作、未婚、與母親、兄姐同住等生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第
1項前段，判決如主文。本案經檢察官孟令士到庭執行職務中華民國105年12月30日
刑事第十一庭法官林呈樵上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官呂慧娟中華民國106年1月3日附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。