臺灣高等法院106年度上易字第12號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院106年上易字第12號刑事判決

裁判日期：民國106年04月12日

裁判案由：詐欺

臺灣高等法院刑事判決106年度上易字第12號上訴人即被告 張越勛 上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣新北地方法院105年度易字第
348號，中華民國105年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第31475號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、張越勛前因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以10
0年度簡字第6986號簡易判決判處有期徒刑2月確定；又因施用第二級毒品案件，經同法院以101年度簡字第739號簡易判決判處有期徒刑3月確定。上開兩案並經同法院以101年度聲字第1967號裁定定應執行有期徒刑4月確定，嗣於民國101年7月9日易科罰金執行完畢。
二、張越勛可預見提供金融機構帳戶之金融卡及密碼供他人使用，與財產犯罪用以規避追查之需要密切相關，極可能遭詐欺集團成員作為詐取財物之犯罪工具，竟基於容任該結果發生亦不違背其本意之不確定幫助詐欺取財犯意，於104年8月
3日至20日間之某時，在不詳地點，以不詳方式將其所申設使用之中華郵政股份有限公司帳號00000000000000號帳戶（下稱系爭帳戶）之金融卡及密碼，交付予某詐欺集團真實姓名年籍不詳之成年成員，供為詐欺取財犯行時使用。嗣該詐欺集團之成年成員於取得上開帳戶之提款卡資料後，即與其所屬詐欺集團之其他成年成員，共同基於意圖為自己不法所有之詐欺犯意聯絡，於104年8月19日晚間9時許，先去電向 賴建榮 佯裝為其友人「 阿豪 」，並已將電話號碼更換成0000000000號，於隔日再以上開門號行動電話撥打予賴建榮，詐稱欲借款周轉，使賴建榮不疑有他而陷於錯誤，遂於
104年8月20日中午1時12分許在臺南市○○區住○○○路轉帳之方式轉入新臺幣（下同）5萬元至系爭帳戶內，旋遭人分三次提領共計4萬9千元（另15元為跨行提款手續費）。嗣因賴建榮轉帳後察覺有異，以紙本通訊錄上之電話向莊文豪本人聯繫確認結果，始知受騙，經報警處理後循線查悉上情。
三、案經賴建榮訴由新北市政府警察局三重分局移請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。換言之，不論是否具備刑事訴訟法第159條之1至之4所定情形，均容許作為證據，為最高法院最近所持之一致見解。查檢察官、被告對於以下本判決所引用之供述或非供述證據，並未爭執該等證據方法之證據能力（見本院卷第36頁反面至39頁反面、第49頁至51頁反面），且迄至本院言詞辯論終結前，亦未聲明異議，本院審酌該證據作成時並無違法取證或證據力明顯偏低之情形，認以資為證據核無不當之處，揆諸前開說明，該等證據均有證據能力，合此說明。
貳、實體部分
一、訊據被告張越勛固坦承系爭帳戶為其所申辦，且迄至104年
8月3日止，該帳戶之金融卡為其所持有等事實，惟矢口否認有何幫助詐欺之犯行，辯稱：系爭帳戶之金融卡及密碼伊交給友人 劉哲瑋 ，劉哲瑋稱線上遊戲虛擬寶物要賣掉，買家要匯款到他的戶頭裡面，但他提款卡沒有帶在身上，故跟伊借提款卡；伊偵審中供述不一，是因為劉哲瑋在伊旁邊陪伊開庭，他教伊怎麼講就會沒有事；伊並未提供系爭帳戶提款卡給詐欺集團使用，伊無幫助他人詐欺取財之犯意 云云 。經查：
（一）系爭帳戶為被告所申設及使用，嗣於104年7月27日申請換發金融卡，並於同年8月3日自該帳戶中以金融卡提領1000元（跨行提款705元及跨行轉出295元），嗣於同年
8月3日後迄至告訴人遭詐騙匯款前之8月20日間某日將金融卡及密碼交付於人之事實，為被告所不否認（見本院卷第34頁反面、第38頁反面、第39頁、第52頁），且有帳戶個資檢視資料、中華郵政股份有限公司104年12月9日儲字第1042021339號函暨所附帳號00000000000000號帳戶之立帳申請書及客戶歷史交易清單、中華郵政股份有限公司106年1月12日儲字第1060004952號函檢附郵政VISA金融卡申請/變更書影本在卷可稽（見偵卷第14頁、第32至35頁、本院卷第30至31頁）。嗣告訴人賴建榮遭不詳詐騙集團成員以前揭方式詐騙，匯款5萬元至系爭帳戶內，旋即遭人提領其中4萬9千元（另15元為跨行提款手續費）等事實，業據告訴人賴建榮於警詢中指訴明確（見偵卷第
5至7頁），復有告訴人合作金庫銀行佳里分行帳號0000000000000號帳戶存摺封面影本及網路轉帳列印資料、自稱「阿豪」男子所持0000000000行動電話門號與告訴人間之通聯紀錄及簡訊翻拍照片三幀、105年4月13日儲字第1050062805號函暨所附帳號00000000000000號帳戶自開戶時起至104年8月底之交易明細各一份附卷可稽（見偵卷第12至13頁、第17至18頁、原審卷第45至52頁），是不詳詐騙集團成員確有取得被告之系爭帳戶之金融卡並知悉密碼，使用上開金融卡帳戶作為詐騙告訴人匯款之帳戶一情，堪以認定。
（二）按刑法上之故意，可分為確定故意（直接故意）與不確定故意（間接故意），所謂「不確定故意」，係指行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，刑法第13條第2項定有明文。又金融帳戶係針對個人社會信用而予以資金流通，具有強烈之屬人性，且金融帳戶為個人理財之工具，申請開設金融帳戶並無任何特殊之限制，一般民眾皆可以存入最低開戶金額之方式申請開戶，一人並可於不同之金融機構申請多數之存款帳戶使用，此乃眾所周知之事實，況近年來不法份子利用人頭帳戶實行恐嚇取財或詐欺取財等財產犯罪案件層出不窮，業已廣為平面或電子媒體、政府機構多方宣導、披載，提醒一般民眾勿因一時失慮而誤蹈法網，輕易交付自己名義申辦之金融帳戶予他人，反成為協助他人犯罪之工具，是依一般人之社會生活經驗，若見他人不以自己名義申請開戶，反而出價蒐購或以其他方式向他人收集金融機構帳戶為不明用途使用或流通，衡情對於該等帳戶極可能供作不法目的使用，當有合理之預見。經查，本件被告行為時為年滿22歲之成年人，其於本院審理時供承曾做過餐飲業廚師，家中開工廠，從小在父親工廠上班，做汽車零件，為高職畢業等語（見本院卷第52頁反面），依其年紀及工作經歷，並非毫無社會經驗之人，且被告於本院審理時自承： 伊有 聽過將提款卡交給別人使用，可能會詐騙集團拿去做人頭帳戶之用等語（見本院卷第53頁），足認其對於提款卡、密碼交付他人，可預見可能作為不法用途使用。又被告於交付系爭帳戶金融卡前之104年7月27日換發新金融卡，並於同年8月3日提領1000元後，系爭帳戶僅餘3元等情，業據被告於本院審理時供承在卷（見本院卷第38頁反面、第39頁），且有客戶歷史交易清單在卷可稽（見原審卷第51頁），此核與實務上一般幫助詐欺取財案件之行為人在交付帳戶提款卡前，申領新提款卡或帳戶內僅有極少餘額之情形相符。再者，被告於案發後警詢時辯稱系爭帳戶金融卡、密碼等物放在機車置物箱內遺失云云（見偵卷第
3頁），復於偵訊中改稱伊記得放在機車車箱中，也有拿回家，現在不確定云云（見偵卷第38頁反面），又於原審審理之初改稱可能係劉哲瑋竊走云云（見原審卷第23頁），是被告於警、偵訊及原審審理之初以金融卡遺失或遭竊為由，欲掩飾前開提供帳戶予他人之行為，足徵被告已有欲掩飾自己所為可能觸犯刑法之行為。是以，依被告生活經驗及智識程度，應可預見提供金融機構帳戶予他人使用，與財產犯罪用以規避追查之需要密切相關，極可能遭詐欺集團成員作為詐取財物之犯罪工具，惟竟仍將上開帳戶之提款卡及密碼交付他人使用，對於該帳戶將遭作為從事詐欺取財之犯罪工具，自難謂無容任其發生之認識，顯具有幫助詐欺取財之不確定故意，堪以認定。
（三）被告雖以前詞置辯，惟：⒈被告雖辯稱系爭帳戶金融卡及密碼係借給 劉哲偉 ，供其賣
線上遊戲寶物時，客戶匯款進入及提領之用云云。惟查，被告於104年8月26日警詢中辯稱：系爭帳戶最後一次使用係在104年3月，存摺及金融卡放置在機車車廂內不見了，密碼寫在一張小紙條上，紙條和存摺夾放在一起等語（見偵卷第3頁）；同年12月9日偵訊中則辯稱：系爭帳戶之存摺及金融卡遺失，存摺內夾著記載密碼之紙條；伊自103年11月28日退伍後就沒有使用過系爭帳戶之金融卡，之後伊記得金融卡放在機車車廂中也有拿回家，現在不確定當時放在何處云云（見偵卷第38頁反面）；於105年
3月4日原審審理中先稱：「（104年初，最後使用本案這張提款卡後，如何放置這張提款卡？）因為我使用後放置在車廂，我本來有印象中我有拿出來放在我家裡，但我不確定；（對於卷附資料顯示你的郵局帳戶在104年8月
2、3日都還有轉帳提款紀錄，對此有何意見？提示偵卷第35頁並告以要旨）時間與日期我是真的不記得了，我說的是大概，（改稱）如果我現在說我確定是誰拿走提款卡的，你們會不會相信我，我不是親手交給他，他叫劉哲瑋，民國83或是84年次生，他是我的學弟，是他偷了我的郵局提款卡....劉哲瑋是最大嫌疑人，因為他來過我家，但我沒有就這件事問過他，他也有跟別人買過提款卡，所以我懷疑是他偷我的提款卡。」云云（參見原審卷第23頁）；又於同年7月6日原審審理中改稱：伊係案發前1個月左右把帳戶交給劉哲瑋，當時他在伊家，跟伊說友人要匯錢給他，所以跟伊借用帳戶，伊就把提款卡密碼都交給他，後來他用完沒有還給伊，伊就收到派出所的通知了云云（見原審卷第71頁）。準此，觀諸被告前開歷次供述，被告就系爭帳戶金融卡之何以為詐騙集團使用乙節，先辯稱係遺失，復辯稱可能放在家中遭劉哲瑋竊取，又改稱借給劉哲瑋使用，其前後供述不一。又被告於104年8月26日製作警詢筆錄時，距離其同年8月3日最後一次使用系爭帳戶不過23天，被告更於同年7月27日換發新金融卡，且依卷附系爭帳戶之交易明細（見偵卷第46至51頁），被告於開戶後使用系爭帳戶十分頻繁，每月多有數次以上之交易，印象當屬深刻，於此情形下，何以於104年8月26日警詢時卻稱自己最後一次使用帳戶之時間係在104年
3月，亦未指稱金融卡係借給劉哲瑋？是被告所述有推諉及避重就輕情事。至被告雖於本院辯稱：伊偵審中供述不一，是因為劉哲瑋在伊旁邊陪伊開庭，他教伊怎麼講就會沒有事，所以一開始伊是照他教伊講的，之後檢察官說伊這樣講會有罪，伊那時不好意思說劉哲瑋是主謀，伊用暗示的方法給法官說主謀是劉哲瑋云云（見本院卷第34頁反面），惟果若被告係將系爭帳戶金融卡交予劉哲瑋，理應於被訴後如實供出實情，爭取清白，然被告卻未為之，僅稱可能係劉哲瑋竊取，此顯與常情有違。
⒉又證人劉哲瑋於原審審理中先證稱其從未向被告借過金融
卡等語（見原審卷第115頁），後雖改證稱：「稍微有印象好像有跟他（指被告）借過，但不太確定，或許是用我的，只是聽他這樣說稍微有印象。」等語（見原審卷第15
2至153頁），然其亦證稱：「（你跟被告借的話，是當場使用完就還給他？）有的話應該用完馬上就還他了....」、「（無論如何就算有跟被告借金融卡，卡也是馬上還給他？）是。」等語（參見本院卷第153、156頁）。且依前所述，被告經常使用系爭帳戶，若劉哲瑋遲未歸還金融卡，理應會向其催討，然被告於原審及本院審理中卻稱：「（你有去跟劉哲瑋要嗎？）沒有，那時候我跟他吵架以後就沒有聯絡了。」、「（既然天天見面，你把提款卡、密碼交給劉哲瑋，有沒有跟他催討？）沒有，我自己有很多提款卡，之後我跟他吵架，所以沒跟他催討，那時沒有想到」等語（見原審卷第71頁、本院卷第53頁），證人劉哲瑋亦證稱迄至作證為止，被告沒有向伊催討過系爭帳戶金融卡等語（見原審卷第156頁）。且被告既早於
104年8月26日即經通知製作警詢筆錄，若其果係因上開理由將系爭帳戶金融卡借給劉哲瑋使用，更應向劉哲瑋催討或查問該金融卡下落，以證明自己清白，然被告卻以吵架後就沒有聯絡為由，未曾向劉哲瑋催討，亦悖於常情。被告雖又辯稱係因與劉哲瑋吵架所以沒以聯絡，惟證人劉哲瑋於原審證稱兩人係因感情因素爭吵，與系爭帳戶無關等語（見原審卷第156頁），且縱使兩人感情交惡，被告本身常用之金融卡若遭劉哲瑋借走未還，亦仍應會加以催討，豈有因此任由劉哲瑋占有使用自己帳戶之金融卡而不聞不問之理。至證人 賴嘉威 雖於原審證稱有見到劉哲瑋向被告借用金融卡，但其亦稱不知道劉哲瑋事後有沒有將系爭帳戶金融卡還給被告等語（見原審卷第146頁反面、第
150頁），且其證稱：伊記得劉哲瑋向被告借卡是去年的事，時間點忘記了，當時只有伊、被告、劉哲瑋三個人等語（見原審卷第148頁），此與被告所稱：伊借金融卡給劉哲瑋的時候，現場還有 莊寶財 、賴嘉威也在云云（見原審卷第117頁），就在場尚有何人顯有齟齬之處。是依證人賴嘉威所述，亦難以遽認被告有將系爭帳戶金融卡交予劉哲瑋。準此，依上開事證，因被告前後供述不一，證人賴嘉威所述與被告本人所述並有齟齬，尚難使本院達到被告有將系爭帳戶金融卡及密碼交給劉哲瑋之確信。
⒊退步言之，縱使被告係將系爭帳戶之金融卡及密碼交給劉
哲瑋，然依被告於原審供稱：「他（指劉哲瑋）也有跟別人『買』過提款卡。」等語（見原審卷第23頁），並稱：
伊借金融卡給劉哲瑋，之後沒多久劉哲瑋又跟莊寶財借金融卡，劉哲瑋好像也有跟賴嘉威借金融卡等語（見原審卷
117、118頁）。證人賴嘉威亦證稱其曾出借三個銀行帳戶之金融卡給劉哲瑋等語（見原審卷第147頁）， 依渠 等所述，劉哲瑋有蒐集帳戶之行為。參以被告於警詢、偵查中遲遲不敢說出系爭帳戶之金融卡係交與劉哲瑋，於原審審理之初亦僅提到可能是遭到劉哲瑋竊走之隱晦掩飾舉止，足徵被告確有欲掩飾自己所為可能觸犯刑責。綜上各情，則劉哲瑋果若有向被告、莊寶財及賴嘉威等人收取金融帳戶之金融卡及密碼，亦應係蒐集帳戶之情形，被告亦知交付自己帳戶之金融卡及密碼，有違法之虞，方不敢於警詢之第一時間內供出劉哲瑋。 佐以 被告於104年7月27日將系爭帳戶提款卡換新，並於同年8月3日提領僅餘3元，則被告縱將系爭帳戶金融卡及密碼交予劉哲瑋，對於上開帳戶提款卡嗣後被可能作為不法目的使用，應有所預見，仍容任詐欺犯罪因其助力而發生，自不違反其交付帳戶金融卡之本意，主觀上仍有幫助他人利用其帳戶犯詐欺取財罪之不確定故意。被告辯稱其將金融卡交付劉哲瑋，即無幫助詐欺之不確定故意云云，而主張免責，仍非可採。⒋至被告於本院審理時固表示要提出其與劉哲瑋間臉書之通
訊紀錄，證明案發後劉哲瑋教伊如何答辯，及他叫伊有無認識的人有提款卡幫他介紹一下等語（見本院卷第39頁反面、51頁反面至第52頁），惟被告亦稱紀錄好像刪掉了等語（見本院卷第39頁反面），而本院向臺灣臉書有限公司函詢被告提供其臉書之帳號用戶於104年7、8月間Messenger對話紀錄過院，經臺灣臉書公司委託宏鑑法律事務所 劉允正 律師函覆稱略以：「....四、臺灣臉書為一個別法人，獨立且法律上有別於Facebook愛爾蘭。臺灣臉書之經營活動僅限於公共關係、諮詢及相關聯繫，尤其臺灣臉書並未擁有、經營、控制或主辦臉書服務。因此，臺灣臉書並無法針對鈞院函文採取任何對應行動。....」等語，有宏鑑法律事務所106年3月8日（06）寬字第0089號函在卷可稽（見本院卷第45至46頁），而本院審酌本件縱被告將系爭帳戶金融卡交予劉哲瑋，主觀上仍有幫助詐欺取財之不確定故意等情，已如前述，是本案事證已臻明確，被告前揭所稱臉書通訊紀錄，已無續予調查之必要，附此敘明。
（四）綜上所述，被告上開所辯，不足採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪部分：
（一）刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言（最高法院75年度台上字第1509號、88年度台上字第1270號判決要旨可資參照）。是以，如未參與實施犯罪構成要件之行為，且係出於幫助之意思提供助力，即屬幫助犯，而非共同正犯。查被告將其系爭帳戶之金融卡及密碼，交付他人，供該詐欺集團成員基於不法所有之意圖，對告訴人施以詐術，使其陷於錯誤，因而匯款至上揭帳戶，被告所為係參與詐欺取財罪構成要件以外之行為，且既無積極證據足證被告係以正犯而非以幫助犯之犯意參與犯罪，應認其所為係幫助犯，而非正犯行為。是核被告所為，係犯刑法第30條第1項前段、第339條第1項之幫助詐欺取財罪，應依刑法第30條第2項規定，依正犯之刑減輕之。
（二）又被告有如事實欄一所載之刑案前科及有期徒刑執行紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可參，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑，並依法先加後減之。
（三）另本件之詐騙方式，雖均屬詐欺集團所犯，然並無積極證據證明該集團成員達3人以上，且依告訴人於警詢指訴之情節，該詐騙集團尚非冒用政府機關或公務員之名義實行詐術，亦非屬以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具而對公眾散布所犯。是本件尚難認有刑法第
339條之4第1項各款之幫助加重詐欺取財罪名，附此敘明。
三、原審審理後因認被告幫助詐欺取財犯行之事證明確，而適用刑法第30條（原審雖未載同條第1項前段、第2項，惟不影響判決本旨）、第47條第1項、第339條第1項、第41條第
1項前段、刑法施行法第1條之1等規定，並審酌被告有施用毒品前科，素行非佳，其犯罪之動機、目的，明知使用他人帳戶以詐欺之情形猖獗，仍提供上開帳戶予詐欺集團使用，助長詐騙財產犯罪之風氣，造成無辜民眾受騙而受有金錢損失，實為當今社會詐財事件發生之根源，並擾亂金融交易往來秩序及社會正常交易安全甚鉅，且亦因被告提供上開帳戶，致使執法人員難以追查正犯之真實身分，兼衡本案被害人遭詐騙金額達5萬元，暨被告犯後猶否認犯行、，且迄未賠償被害人損失之態度等一切情狀，量處有期徒刑3月，並諭知以1,000元折算1日之易科罰金折算標準，並敘明被告為本案行為後，刑法於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行生效，依修正後刑法第2條第2項規定：
「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，故於105年7月1日刑法修正施行後，如有涉及沒收之問題，直接適用裁判時之現行法，毋庸為新舊法比較。又上開修正後刑法第38條之1第1項固規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規。」，惟本案尚無證據證明被告確有從該詐欺集團處實際獲取犯罪所得，或自告訴人處詐得之財物分得任何財產上利益，即無從宣告沒收。經核原判決認事用法均無違誤，量刑亦屬允當。
四、被告上訴意旨略以：伊並未提供系爭帳戶提款卡給詐欺集團使用，伊係將系爭帳戶之金融卡及密碼借給友人劉哲瑋，劉哲瑋稱線上遊戲虛擬寶物要賣掉，買家要匯款到他的戶頭裡面，但他提款卡沒有帶在身上，故跟伊借提款卡，伊無幫助他人詐欺取財之犯意；伊於偵審中供述不一，係因劉哲瑋在伊旁邊陪伊開庭，且他教伊怎麼講就會沒有事云云。惟原審就如何認定被告犯幫助詐欺取財之犯行及其所辯如何不可採之理由，已說明事證如前，復經本院補充說明依卷內事證，被告將自己之金融卡及密碼交付他人，主觀上仍有幫助詐欺取財之不確定故意，被告猶執陳詞指摘原判決不當，認不可採。是被告上訴無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官越方如到庭執行職務。
中華民國106年4月12日
刑事第十三庭審判長法官吳淑惠
法官張江澤法官顧正德以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官莊佳鈴中華民國106年4月12日