裁判字號：最高法院97年台上字第112號刑事判決
裁判日期：民國97年01月10日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十七年度台上字第一一二號上訴人甲○○選任辯護人 張永昌 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年十一月五日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第二五八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年度偵緝字第九七七、九九二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決既認證人 陳政煜 指稱上訴人於民國九十五年三月二十二日晚上，在上訴人住處販賣第二級毒品甲基安非他命予陳政煜部分之證詞不實，且該部分除陳政煜之證述外，並無其他證據足資證明上訴人確有該部分犯行，應認上訴人該部分之犯罪不能證明。但同樣僅有陳政煜證述之其他三十次販賣甲基安非他命之行為，在缺乏補強證據之情形下，原判決竟為上訴人不利之認定，其認定犯罪事實所採認之標準顯非一致，有判決理由矛盾之違背法令。又原判決說明依罪疑唯輕原則認定陳政煜向上訴人購買甲基安非他命之次數為三十次，除其中曾以新台幣（下同）五百元、一千元及三千元各購買一次外，其餘二十七次均係以五百元向上訴人購買，上訴人共得款一萬八千元云云，均係以臆測之方式為其得心證之理由，有判決不適用法則或適用不當及理由矛盾之違法。㈡、原判決以陳政煜之陳述為證據，認定上訴人有販賣甲基安非他命予 李志良 之犯行，然對於交易之金額、數量、次數等交易細節及交易時其何以在場之陳述，與李志良之陳述不盡相符，可信性尚非無疑，原判決在無其他證據補強下，遽採陳政煜有瑕疵之陳述，為不利上訴人之認定，尚有未合。㈢、依卷附通訊監察電話監聽譯文只能證明 張芳銨 與上訴人通話有討論要拿毒品及詢問對方位置，無法證明上訴人有將毒品販賣給張芳銨，不能以推測方式認定上訴人有販賣第一級毒品 海洛 因予張芳銨，原審在無證據證明上訴人已達著手販賣海洛因階段之情形下，認定上訴人成立販賣第一級毒品未遂罪，亦有可議等語。
惟查：採證認事係屬事實審法院之職權，而法院憑以認定犯罪事實之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，如不違背經驗法則及論理法則，亦非法所不許。原判決依憑證人陳政煜、海岸巡防總局南部地區巡防局台南縣機動查緝隊警察 柯元吉 等人於第一審之證述、證人張芳銨於第一審之部分證述；卷附台灣高雄地方法院檢察署雄檢博火聲監字第一二０七號通訊監察書及通訊內容譯文、高雄市政府警察局前鎮分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、法務部調查局九十五年七月四日調科壹字第二二００二三四三七號鑑定通知書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院九十五年六月六日編號0000-000至0000-000號檢驗報告；扣案海洛因一包（淨重
０．一六公克，空包裝重０．二二公克）及甲基安非他命二包（驗後淨重一．０七公克），並審酌上訴人之部分供述等證據，為綜合之調查、判斷，認上訴人有原判決事實欄所載之連續販賣甲基安非他命及販賣海洛因未遂之犯行。因而撤銷第一審論處上訴人連續販賣第二級毒品及販賣第一級毒品罪刑之判決，改判論上訴人以連續販賣第二級毒品及販賣第一級毒品未遂二罪，分別量處有期徒刑九年、有期徒刑八年，並均諭知適當之從刑。已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定犯罪事實之理由，且對上訴人否認販賣毒品所辯各節，如何係飾卸之詞；證人李志良於第一審證稱：上訴人曾陸續拿過二、三次毒品給伊施用，有時係伊與上訴人一起出錢，由上訴人出去購買，每次五百元或一千元，買回來都是一點點，買回來之後再一起施用；證人張芳銨於第一審另稱：伊沒有向上訴人買過毒品，伊與上訴人係朋友，有時會找上訴人一起施用海洛因，通訊監察所錄得之電話通話內容係伊向別人拿了一千元之海洛因，要找上訴人一起施用，上訴人說好，不是要跟上訴人拿海洛因云云；如何係臨訟迴護上訴人之詞均不足採信，均詳加說明指駁。所為論斷俱有卷存證據資料可資覆按，要無採證認事違背經驗法則、論理法則，或判決不適用法則或適用法則不當，或理由欠備、理由矛盾，或其他違背法令之情形，尚難任意指摘為違法。又原判決已敘明認定上訴人有原判決事實欄所載販賣甲基安非他命犯行之依據，且對卷內各項證據詳為取捨之論述說明，並於理由一之㈡敘明憑以認定陳政煜於原判決所載之時、地，向上訴人購買甲基安非他命次數及各次購買金額之心證理由；復於理由三之㈡第５項說明陳政煜雖稱其曾於九十五年三月二十二日晚上，在上訴人住宅向上訴人表示以賒帳方式購買甲基安非他命，上訴人尚未交付即為警查獲一節，除陳政煜之指述外，並無其他證據足資證明，且上訴人於當日上午十一時許即在其租屋處遭警查獲而被羈押，不可能於同日晚上又在其住宅販賣甲基安非他命予陳政煜，因而就該部分不另為無罪之諭知；另於理由一之㈣敘明認定上訴人與張芳銨就海洛因之交易已達成合意，上訴人並以行動電話聯絡確定彼此位置而著手販賣行為，雖無證據證明上訴人已交付海洛因完成販賣行為，仍應論以販賣未遂罪之證據及心證理由，其論斷均非無據，難認係以臆測之詞為認定犯罪事實之基礎或有判決理由矛盾之情形，不得任意指摘原判決有不適用法則或適用法則不當，或理由矛盾之違法，而執為上訴第三審之合法理由。其他上訴意旨徒憑己見，或對原審採證認事職權之適法行使，或對原判決已明白認定之事項，任意指摘違法，並就有無販賣毒品之情事，仍為單純事實之爭辯，均非依據卷內資料為具體違法指摘之合法上訴第三審理由，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十七年一月十日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年一月十五日
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