臺灣高等法院花蓮分院93年度上更(二)字第100號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院93年上更(二)字第100號刑事判決

裁判日期：民國95年03月08日

裁判案由：貪污

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決93年度上更(二)字第100號上訴人即被告乙○○選任辯護人 邱雅文 律師選任辯護人 謝維仁 律師上列上訴人即被告因貪污案件，不服臺灣花蓮地方法院89年度訴字第374號中華民國91年1月7日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署87年度偵字第2210號），提起上訴，判決後，經最高法院第二次發回，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法之利益，因而獲得利益，處有期徒刑伍年，褫奪公權貳年。
事實
一、乙○○自民國（下同）84年間起擔任花蓮縣鶴岡國民小學（以下簡稱：鶴岡國小）校長，職掌學校工程之發包與監督； 劉漢章 當時係該校代理總務主任（經判決免刑確定），負責該校工程發包之主辦，均為依據法令從事於公務之人。甲○○（另案經判決無罪）係鶴岡國小家長會長，丙○○（另案經判決無罪）則係鉅鎰土木包工業負責人。因鶴岡國小依花蓮縣政府85年8月28日（85）府教國字第99508號函知，該校「校園造景及步道工程」准予在核定預算金額新台幣（下同）0000000元範圍內依規定辦理發包，詎料乙○○、劉漢章均明知本件工程既依法定公開比價程序，即應遵守由其他廠商在公平機會下獨立提出價格競價，以在底價內之最低標者得標定之，不得自行指定某一特定廠商，以其他二家陪標廠商進行假比價之方式，獲得工程之承攬權，竟違反上開規定，共同基於意圖使甲○○、丙○○取得承攬上開工程獲致利益之犯意聯絡，由乙○○指示劉漢章將上開工程之公告張貼於該校門口公告欄，照完相片存證後即行撕下，並未實際在該校門口公告周知，且依規定應通知花蓮縣土木包工業同業公會之發包公告函文，亦未寄送該工會使其他廠商知悉而有前來參與投標之機會，而私下通知甲○○、丙○○2人透過 潘國昌 洽達勝土木包工業、義信公司、俊吉公司同意借牌陪標，填寫標單並檢具相關資格證明於85年9月13日下午5時許，自花蓮郵局以快遞76774、76775、76776（起訴書誤載為76777號）等號碼郵寄標單進行假比價程序。嗣於85年9月20日上午10時30分許，上開工程由乙○○主持開標，開標時除該校相關人員外，僅有甲○○、丙○○在場，乙○○、劉漢章明知有假比價之不法情事，未宣布廢標，仍由義信公司以低於底價之189萬元得標（實際由甲○○、丙○○負責承作）。乙○○明知有假比價之情事，仍於85年9月23日代表鶴岡國小與義信公司就上開工程簽訂承攬合約，使實際承作之甲○○、丙○○2人獲得承攬本件金額189萬元工程，直接圖利於甲○○、丙○○2人，讓甲○○以及丙○○獲得工程利潤為總價之百分之三點三八，亦即為63882元之不法利益。
二、案經劉漢章自首及法務部調查局花蓮縣調查站移送台灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分
壹、本案證據能力部分就劉漢章在審判外陳述之證據能力部分，被告在本院準備程序中表示不具有證據能力（本院卷頁58）。但按刑事訴訟法施行法第7條之3規定：「中華民國92年1月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟程序終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。」是依修正前規定所取得之證據，當然仍具有證據能力，不因新法之施行而變易或喪失其為證據之適格，不生應依新法第159條至第159條之4規定定其有無證據能力之問題，最高法院著有94年度台上字第5076號判決可資參照。而劉漢章在調查站以及偵查中所為之陳述，固然是審判外的陳述，但是新修正刑事訴訟法施行前，原審在90年12月19日審判期日已經把劉漢章的自白書提示給被告閱覽並且告以要旨，被告也已經進行答辯（原審卷頁233），被告上訴後，本院在91年10月16日審判期日讓被告與當時的共同被告劉漢章當庭就招標公告有無張貼撕下的的情形對質（本院前審卷頁171），顯見對於被告之對質詰問權也已經有所保障，而所進行的證據調查程序也與當時有效的刑事訴訟法相符，依照前揭說明，自應認為具有證據能力。更且劉漢章對於被告犯行之指述，其中夾雜有對於被告曾經在擔任校長期間，涉及對於學生性騷擾、以校長就職為理由向學校職員索取金戒指、治校無方遭到學生家長抗議等情事，經縣政府調查後發現被告確實有行為違反教師法之情形，並且加以記過二次，有花蓮縣政府調查報告等文件附卷可證（本院卷頁63以下），足證劉漢章對於被告行為之指控，並非挾怨報復，再審酌劉漢章是被告擔任校長期間的總務主任，為被告之部屬，卻仍然不顧自己的令譽，指證被告之違法行為，其在調查站及偵查中之證詞，應認為具有較可信之特別情況，其證詞應具有證據能力。
貳、本院判斷之理由
一、訊據被告對於曾經擔任鶴崗國小校長，並且辦理「校園造景及步道工程」工程，最後以189萬元的價格由義信公司得標之事實，均不否認。但是否認有何圖利之犯行，也否認曾經交代總務主任劉漢章把招標的公告張貼後立即撕下，而且廠商所獲得的利潤也在合理範圍之內，被告之行為並無圖利等語。其中就被告承認之前揭事實部分，並有鶴崗國小函、投標公告、底價單、合約書、開標記錄、標單、標封等文件附卷可證（偵聲246卷頁8以下），此部分之事實堪信為真。
因此本案之爭點就在於被告是否有為了讓要預先指定的廠商順利得標，而違背法令，將應該張貼的投標公告在張貼後立即撕下以及是否使廠商或有不法利益為斷。
二、被告承辦系爭工程有違背法令之處：
（一）被告在承辦系爭工程之前，就已經屬意將工程交由當時擔任家長會長之甲○○以及丙○○實際承作，因此在工程發包之前，就以電話通知丙○○，業據丙○○在偵查中證述明確（見偵2210卷頁26），丙○○並且陳稱「校園造景及步道工程』在發包前，校長乙○○曾在學校向我表示該工程花蓮縣政府已經核准，要我到學校總務主任劉漢章那裡看工程預算書、我即到劉主任處取了一份觀看」、又陳稱「校園造景及步道工程，校長乙○○有意指定由我承作（見偵2210卷頁27以下），而甲○○也做同一之陳述（見偵2210卷頁33以下）。也因此，甲○○及丙○○隨即由甲○○購買3份標單交由丙○○，再找義信公司等三家廠商陪標，義信公司得標之後，再轉包給丙○○等人承作，也據兩人陳述無誤，並且有前揭標封、投標單為證。
（二）由於本件工程屬於公開招標，被告為了確保沒有其他足以參加競標的廠商加入投標，因此指示當時的總務主任劉漢章將張貼的公告照相存證之後，立即撕下，也據劉漢章指述明確。被告雖然一再指稱劉漢章是挾怨報復，但是劉漢章身為教師，擔任總務主任應係獲得被告之信任，能與被告相互配合，又豈有任意與被告結怨之理，而且被告也未能舉證說明到底與劉漢章存有何種怨隙，尤其，劉漢章所陳述的事實，不僅只是讓被告犯行曝光而已，且讓劉漢章本人因為行為違法而受刑事追訴，若非確有其事，劉漢章有豈有甘冒一生前程指證被告非法行為之可能，被告所辯未可採信。
（三）依照花蓮縣政府暨所屬各機關學校營繕工程及購置、定製、變賣財產處理要點第三點以及第四點的規定（本院前審卷頁146），營繕工程在五百萬元以下者，必須公告比價辦理，而公告如果無法負擔刊登報紙廣告費用時，得改在機關門首公告5日以下。而被告承辦本件工程，竟然將公告張貼後立即撕下，而不滿法令所規定的公告日數，被告承辦本件工程自有違背法令之處。
四、被告承辦本案工程有使廠商獲得不法利益：
（一）按貪污治罪條例第6條第4款之圖利罪，在90年修正，除了增加公務員必須明知違背法令之要件外，另外也增加了必須被圖利人獲有利益之要件，立法理由中明白說明增訂此項要件，是要讓圖利罪變成是一個結果犯，也就是說，圖利罪的要件判斷，除了行為不法的判斷之外，還要有結果不法的判斷，而所謂獲有利益，司法實務上多認為利益必須是不法的，此在立法理由中也有談到，從構成要件的規定看上也規定公務員主觀上必須圖得不法的利益，因此將「獲有利益」限縮在「不法利益」，應屬合乎立法意旨的解釋。但是就不法利益的認定上，則可能有多種認定的方法，可能以圖利人只要因為公務員的圖利行為而得到利益就屬於不法利益，也可能認為必須扣除被圖利人所支出的成本，也有可能認為必須限於超出合理利潤方屬之，這就牽涉對於不法利益之「不法」的判斷。如果我們在回頭檢視圖利罪之構成要件，雖然修正後更改為結果犯，但是由於圖利罪所增加的要件中有公務員明知違背法令之要件，則圖利罪的要件必然包含有公務員的行為有違背法令的情事，而法條緊接著規定「因而獲得利益」，應該就是指因為公務員的圖利行為而產生的違法狀態已經完成而言，也就是說，不單單是公務員行為完全即已足夠，還必須該公務員圖利行為所違背法令所不欲呈現的違法狀態，因為公務員的圖利行為而產生，例如採購法規的法規目的是在讓政府的採購行為能在公開的狀態下，以最有效率的方式追求最好的採購品質，如果公務員違反政府有關採購法規規定採購必須公開的規定，而終於讓採購是在違法的狀態下進行，並且最終使採購行為完成，這就已經是「因而獲得利益」。因此不法利益的要件，還必須審斷所獲得之利益是否具有社會通念以及該公務執行之業務領域上之不法內涵，判斷之基準在公共工程上，應包含廠商因為工程施作而獲得超乎合理範圍之利潤、廠商因為承包工程而可以獲得較諸其他廠商更為優厚而顯不合理的資金調度利益、廠商利用公務員違法之行為而刻意阻止其他廠商參與競標、廠商與公務員共謀增設其他廠商所不具備的投標條件或程序上的障礙以阻止其他廠商參與競標等等綜合加以判斷。
（二）本案被告承辦本件工程，既有意指定特定廠商承包，卻又利用將公告張貼後再加以撕下的方法，來迴避採購招標的公開性，明顯地違反法令規定，而廠商也確實因為被告的圖利行為而獲得簽約承包工程的利益，按照前揭說明，該圖利行為所產生的違法狀態，已經完成，至於廠商承攬本件工程雖然僅獲得低於一般合理利潤的利益，有行政院公共工程委員會鑑定函附卷可參（本院卷頁91以下），但廠商已經因為被告的圖利行為獲得利益，而該利益是採購法規所不允許的違法狀態所產生，自應認為被告之圖利行為的確使廠商獲有利益。依照行政院公共工程委員會鑑定本件工程圖利廠商之利潤為百分之三點三八，乘以工程總價之189萬元,被告圖利他人應為63882元之利益。
五、縱據上述，被告之行為已經符合圖利罪之構成要件，應予依法論科。
參、論罪科刑之依據核被告乙○○所為，係犯81年修正後85年修正前之貪污治罪條例第6條第1項第4款之「對於主管之事務直接圖利」罪。
被告與劉漢章間就前開犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。按貪污治罪條例業經於90年11月7日修正公布，並已生效，修正前之貪污治罪條例（即81年7月17日公布）第6條第4款之罪，其法定本刑為5年以上有期徒刑，得併科100萬元以下罰金，85年10月修正後提高到3千萬元以下罰金；90年修正後，就法定刑未再修正。本件圖利行為後，法律變更，比較新舊法之規定，被告之行為無論依新舊法均構成犯罪，因此以81年修正後85年修正前之法律顯然有利於行為人，爰依刑法第2條第1項但書規定，適用修正前之法律。至於學校日誌係屬於總務主任登載之事項，並無證據證明被告有與總務主任就登載不實有共同犯意之聯絡，自不得認定被告有該犯行，附此敘明。爰審酌被告乙○○身為學校校長，不知廉潔自持，作為學校師生之表率，竟循私違法圖利他人，惟所生損害尚非重大及其犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑5年，並依92年修正後貪污治罪條例第17條及刑法第
37條第2項之規定宣告褫奪公權2年。
乙、不另為無罪諭知部分
一、公訴意旨以被告另有下列犯行：
（一）因前台灣省教育廳曾補助鶴岡國小86年度改善教學環境及設備預算，乙○○、劉漢章為圖謀甲○○、廖文賓等私人不法利益，竟由乙○○、甲○○、丙○○3人先行於86年初某日前往花蓮市○○○街○○號 王正義 建築師事務所，委請王正義建築師於86年4月9日編製「鶴岡國小植草護坡工程計劃預算書」，嗣再由林弘志指示劉漢章將上開預算書呈報花蓮縣政府教育局，經花蓮縣政府於86年5月28日以（86）府教國字第60329號函知，該校「植草護坡工程」准予在核定預算473933元範圍內依規定辦理發包，乙○○明知就上開工程之發包既採行較為嚴格之通訊比價程序，即應遵守該方式之準則進行營繕工程之招標程序，換言之，由其他廠商在公平機會下獨立提出價格競價，以在底價內之最低標者得標定之，不得自行指定某一特定廠商，以其他二家陪標廠商進行假比價之方式，獲得工程之承攬權，竟私下通知甲○○、丙○○2人透過潘國昌洽峰健公司、東鈺公司同意借牌陪標，丙○○則以其經營之鉅鎰土木包工業名義參與投標，填寫標單並檢具相關資格證明分別於86年6月6日、6月7日，以郵局快遞62373、24838、00285等號碼郵寄標單進行假比價程序。嗣於86年6月10日上午10時許，上開工程由乙○○主持開標，開標時除該校相關人員外，僅有甲○○、丙○○在場，乙○○、劉漢章明知有假比價之不法情事，未宣布廢標，仍由丙○○經營之鉅鎰土木包工業以低於底價之47萬元得標（實際由甲○○、丙○○負責承作）。乙○○明知有假比價之情事，仍於86年6月16日代表鶴岡國小與鉅鎰土木包工業就上開工程簽訂承攬合約，使實際承作之甲○○、廖文賓2人獲得承攬本件金額47萬元工程之不法利益，直接圖利於甲○○、丙○○2人。嗣經劉漢章於87年2月5日向花蓮縣政府政風室舉發並自首而查獲。
（二）86年間知悉鶴岡國小將向花蓮縣政府報請核准施作安珀颱風災害復建工程，乃私下指定甲○○、丙○○承作，惟在花蓮縣政府尚未核准且該校尚未發包前，李蓮貴即於86年12月20日左右，請劉漢章在4個空白標封上寫明工程名稱及開標日期，並由甲○○、丙○○2人透過潘國昌洽經俊榮土木包工業、冠今營造公司、義信營造公司借牌陪標，並在86年12月29日自瑞穗郵局以快遞0398、0399、0400、0401等號碼郵寄標單，但因花蓮縣政府迄未核准該項工程，故尚未發包。因認被告乙○○另連續犯有貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪。
二、就公訴人所指「植草護坡工程」部分，由於該工程之金額為473933元，屬於50萬元以下之工程，依照花蓮縣政府暨所屬各機關學校營繕工程及購置、定製、變賣財產處理要點第三點中段的規定，營繕工程在5萬元以上100萬元以下者，得議價辦理之，並不需要經過比價程序，也不需將招標文件公告，雖然甲○○以及丙○○也都陳稱本件工程被告有意交給兩人承做，也確實與兩人議價之後就交給兩人承作，但既然採購法令允許進行議價，在別無證據證明被告有其他違背法令之行為或者是收受利益之情形，被告所為自與圖利罪之構成要件不符。
三、就公訴人所指安珀颱風災害復建工程，經按貪污治罪條例業經於90年11月7日修正公布，並已生效，修正後之第6條第1項第4款規定「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。此次修正業已將圖利罪改為「結果犯」，並刪除圖利罪未遂犯處罰之規定。經查，公訴人認被告乙○○、劉漢章所涉犯之本件犯行，實際上尚未發包，乃圖利未遂行為，惟修正後之貪污治罪條例第6條第1項第4款業已刪除未遂犯處罰之規定，此部分即屬「行為不罰」之情形，惟公訴人認此部分與上開有罪部分具有裁判上一罪之連續犯關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
丙、結論
一、原審就前揭犯罪事實部分判處被告罪刑，固屬無誤，但是就植草護坡工程部分認定被告罪刑，即屬有誤，被告上訴否認全部罪刑，部分為有理由，應由本院撤銷改判。
二、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，90年11月7日修正前貪污治罪條例第2條、第6條第1項第4款、第17條，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第28條、第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官崔紀鎮到庭執行職務。
中華民國95年3月8日
刑事庭審判長法官謝志揚
法官林慶煙法官賴淳良以上正本證明與原本無異。
如對本判決不服，應於送達後10內，向本院提出上訴狀。其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後10內向本院補提理由狀（須附繕本）。
書記官邱廣譽中華民國95年3月8日附錄本判決論罪科刑法條：
貪污治罪條例第6條（81.7.17修正）有左列行為之一者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金：
一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。
四、對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者。
五、對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身份圖利者。前項之未遂犯罰之。
貪污治罪條例第17條（92.2.6修正）犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權。
中華民國刑法第37條第2項(褫奪公權之宣告)宣告6月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告褫奪公權1年以上10年以下。