裁判字號：臺灣新北地方法院101年簡上字第327號刑事判決
裁判日期：民國101年08月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決101年度簡上字第327號上訴人即被告 黃文宗 上列被告因違反毒品條例案件，不服本院中華民國101年4月2日101年度簡字第399號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑書案號：100年度毒偵字第7704號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、證據能力：按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟依同法第159條之5第1項、第2項規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1項之同意作為證據），此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。經查，本案被告黃文宗及檢察官於言詞辯論終結前，均未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時之情況，認為適當，是本案經調查之證據均有證據能力，合先敘明。
二、本案經本院審理結果，認第一審判決以被告所為係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，因依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第2項，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段等規定，併審酌被告前有施用毒品之犯行，仍不知悔悟，故態復萌，再次施用毒品，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，復徵諸其犯罪所生之危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無重大明顯之實害，兼衡其犯後坦承犯行，態度尚佳，及施用毒品者均具有相當程度之生理成癮性及心理依賴性，戒除不易，且犯罪心態與一般刑事犯罪之本質不同，非難性較低等一切情狀，就被告本件犯行量處有期徒刑5月，並諭知如易科罰金之折算標準，其認事用法及量刑均屬妥適，應予維持，茲除證據欄補充「臺北市政府警察局大同分局民國101年6月22日北市警同分刑字第10131275800號函及本院公務電話紀錄各1份」外，均引用第一審刑事簡易判決書記載之事實、理由及證據（詳如附件）。
三、被告上訴意旨略以：其因涉及雲林一起詐欺案件（已不起訴處分），而向雲林縣警察局檢舉他人販毒案件，檢舉案交由臺北市警察局大同分局刑事組偵辦，偵辦期間，本人曾經至大同分局刑事組製作檢舉筆錄，並指認販毒者之照片，原審判決未因此減輕其刑，反而加重刑責，請求撤銷改判云云。
四、按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文；所謂「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。經本院向臺北市政府警察局大同分局函查及電話詢問本案是否符合毒品危害防制條例第17條第1項之情形，經該局覆稱：本案被告黃文宗不曾因毒品等刑案為該分局查獲，被告黃文宗雖有以證人身分至該局製作指認上游筆錄，員警亦有至本院聲請搜索票惟均遭駁回，而無法追查到上游，也無後續上線監聽等情事，故無法依其供述而查獲上游等語明確，有臺北市政府警察局大同分局101年6月22日北市警同分刑字第10131275800號函及本院公務電話紀錄各1份在卷可稽（見本院簡上卷第43、44頁）；足認並未因被告供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯之情，是本案尚不符合毒品危害防制條例第17條第1項之要件；又按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第47條第1項定有明文。查被告前因轉讓毒品及違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經本院以95年度訴字第3800號判決分別判處有期徒刑1年4月、8月，並定應執行有期徒刑1年10月確定，嗣經本院以96年度聲減字第2649號裁定分別減有期徒刑8月、4月，並定應執行有期徒刑11月確定，而於97年7月30日縮刑期滿執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，是被告於前揭有期徒刑執行完畢後，5年內因故意再犯本件有期徒刑以上之罪，構成累犯，原審因而加重其刑，核與前揭規定相符，並無違誤；再按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，是被告雖就原審法院適法範圍裁量權之行使為爭執，惟原審量定刑期，已審酌被告各種犯罪情狀如上；綜上，原審予以論罪科刑，其認事用法、量刑，並無違誤失出，上訴人提起上訴，為無理由，應駁回其上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
4條、第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官高智美到庭執行職務。
中華民國101年8月14日
刑事第二十庭審判長法官陳明偉
法官廖欣儀法官傅明華上列正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
書記官蔡一如中華民國101年8月14日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。