臺灣高等法院臺中分院99年度上訴字第2218號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年上訴字第2218號刑事判決

裁判日期：民國99年11月30日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決99年度上訴字第2218號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告游憲熙上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院99年度訴字第1056號，中華民國99年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署99年度毒偵緝字第51號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回臺灣彰化地方法院。
理由
一、公訴意旨略以：被告游憲熙前於民國88年間因施用毒品案件，經依法院裁定送入觀察勒戒處所觀察勒戒，經評定認無繼續施用毒品傾向後，於88年8月11日釋放接續執行有期徒刑，並由臺灣彰化地方法院以88年度訴緝字第48號判決免刑確定。另因違反肅清煙毒條例及竊盜等案件，分別經本院以82年度上訴字第3216號判決判處有期徒刑3年4月確定，及經臺灣彰化地方法院以82年度易字第2224號判決判處有期徒刑6月確定，後與前案並經本院以88年度聲字第656號裁定應執行有期徒刑3年6月確定；復因竊盜案件，經臺灣彰化地方法院以89年度易字第455號判決判處有期徒刑4月確定，與前開應執行刑接續執行後，於90年10月8日假釋出監付保護管束，並於92年3月14日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢。
詎猶不知悔改，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於92年4月23日上午11時30分許或其前3日內某時，在不詳處所，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於92年4月23日上午10時40分許，為警在彰化縣○○鄉○○路○○○號前查獲，並扣得注射針筒1支。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪嫌等語。
二、原判決意旨略以：被告游憲熙前於88年間因施用毒品案件，經依法院裁定送入觀察勒戒處所觀察勒戒，經評定認無繼續施用毒品傾向後，於88年8月11日釋放，並由臺灣彰化地方法院以88年度訴緝字第48號判決免刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，而起訴意旨係認被告於「92年4月23日上午11時30分許或其前3日內某時」，在不詳處所，施用第一級毒品海洛因1次，則被告顯係於前次觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內再涉犯本案毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，依前開修正前毒品危害防制條例第20條第2項之規定，應由檢察官先就本案施用毒品犯行聲請法院裁定送觀察、勒戒；再依觀察、勒戒之結果，視有無繼續施用之傾向，分別為不起訴處分或聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治並提起公訴。惟按保安處分之裁判確定後，未執行或執行未完畢，而法律有變更，不施以保安處分者，免其保安處分之執行，刑法第2條第3項定有明文。被告雖於92年7月7日經本院以92年度毒聲字第1413號裁定送觀察勒戒處所觀察、勒戒，惟於93年1月9日修正施行後之毒品危害防制條例已簡化施用毒品犯之刑事處遇程序，僅區分為初犯、5年內再犯二者；初犯，經觀察、勒戒或強制戒治，應為不起訴之處分；觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯，即依法追訴，不再施以保安處分，是揆諸刑法第2條第3項之規定，自應免執行上開裁定，而作有利於被告之解釋，視同已無繼續施用毒品之傾向，由檢察官為不起訴之處分。然被告於99年6月30日為警緝獲後，仍入監執行該保安處分，並因認有繼續施用毒品之傾向，而經檢察官提起公訴，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣彰化看守所附設勒戒處所99年5月6日彰所戒字第0990800258號函送之證明書及評估標準紀錄表各1份附卷可稽。而依修正前毒品危害防制條例第20條規定可知，觀察、勒戒之保安處分乃刑罰處罰之訴訟要件，則檢察官逕依已不得執行之觀察、勒戒處分中所為之評估認被告有繼續施用毒品之傾向而提起公訴，起訴之程序顯然違背規定，乃諭知不受理之判決。
三、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，本應依毒品危害防制條例第10條規定科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行之毒品危害防制條例（下稱新法），其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依新法之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。次按新法第35條雖為刑法第2條關於新舊法適用之特別規定，惟該條文僅就新法「施行前繫屬之案件」為規範之對象，至於在舊法時期犯罪，於新法「施行後繫屬之案件」如何適用法律，則無明文，於此情形自應回歸刑法第2條，以為適用法律之依據。又犯施用毒品罪，經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品傾向，經檢察官為不起訴處分，5年內再犯者，如何處理，新舊法規定有別。依舊法規定，應再裁定送勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品傾向者，仍應為不起訴處分；有繼續施用毒品傾向者，始依法追訴。倘依新法規定，則無論有無繼續施用毒品傾向，一律依法追訴。於此情形，自以舊法之規定，有利於行為人（至於經觀察、勒戒後，有繼續施用毒品傾向者，依舊法規定，除依法追訴外，雖應令入戒治處所施以強制戒治，似對行為人不利。然比較有利、不利，應就該法律全部規定作整體之觀察，依舊法第24條規定，於強制戒治之執行，檢察官認為無執行刑之必要者，得聲請法院裁定免其刑之執行；倘依新法，則無從免其刑之執行，自仍以舊法有利於行為人）。被告前犯施用毒品罪，經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品傾向，經檢察官為不起訴處分，5年內（即於舊法時期）再犯施用毒品罪，雖至新法「施行後」始繫屬，而與毒品危害防制條例第35條之規定不合，然依上開說明，仍應回歸刑法第2條，以為適用法律之依據。被告之行為，依舊法規定應再裁定送勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後無繼續施用毒品傾向者，仍應為不起訴處分；有繼續施用毒品傾向者，始依法追訴。倘依新法規定，則無論有無繼續施用毒品傾向，一律依法追訴。其有利、不利，已涉及刑責，非屬「保安處分」之問題，依新法應依法追訴，無從為「保安處分」（最高法院93年度台非字第146號、95年度台非字第171號、96年度台非字第339號判決意旨參照）。
四、查本案被告游憲熙前於88年間因施用毒品案件，經依法執行觀察勒戒，經評定認無繼續施用毒品傾向後，由臺灣彰化地方法院以88年度訴緝字第48號判決免刑確定；又於5年內之92年4月23日上午11時30分許或其前3日內某時，在不詳處所，施用第一級毒品海洛因1次，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、偵查卷附詮昕科技股有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（參臺灣彰化地方法院檢察署92年度毒偵字第1224號卷第23頁）。依上揭說明，被告於92年4月23日上午11時30分許或其前3日內某時，施用第一級毒品海洛因1次之犯行，於99年8月間始繫屬於法院時，應如何適用法律加以裁定，自應就法律全部規定作整體之觀察比較。而依修正前毒品危害防制條例規定為應再依法裁定送勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品傾向者，仍應為不起訴處分；有繼續施用毒品傾向者，始依法追訴。倘依新法規定，已無庸再執行觀察勒戒，一律依法追訴。於此情形，自以舊法之規定，有利於行為人。本件臺灣彰化地方法院檢察署檢察官前已就被告上揭犯行聲請原審法院以92年度毒聲字第1413號裁定令入觀察勒戒處所施以觀察勒戒，並於99年6月30日被告經緝獲到案後，依上揭裁定將被告送入觀察勒戒處所執行觀察勒戒，而被告經執行觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，亦有卷附之臺灣彰化看守所99年7月23日彰所戒字第0990800258號函有無繼續施用毒品傾向證明書、評估標準紀錄表等在卷可稽（參臺灣彰化地方法院檢察署99年度毒偵緝字第51號卷第25、26頁）。被告上開犯行為，揆諸前揭說明，自應依舊法加以追訴處罰，以免就同一程序新舊法適用發生割裂適用之結果。惟本案原審法院於新舊法加以綜合觀察比較，認定被告上揭犯行應適用舊法較為有利後，再抽離適用94年2月2日修正公布，95年7月1日施行之刑法第2條第3項規定，認本案不應再執行被告上揭業已裁准之觀察勒戒裁定，進而推認本件欠缺訴訟要件，並以檢察官就本案被告前揭犯行提起公訴違背規定，逕諭知不受理之判決，即有未洽。檢察官提起上訴，請求撤銷原審判決，即有理由，應由本院將原判決撤銷，且為維護被告之審級利益，爰併發回原審法院更為適法之裁判，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項但書、第372條，判決如主文。
中華民國99年11月30日
刑事第二庭審判長法官邱顯祥
法官張國忠法官王鏗普以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官詹雅婷中華民國99年11月30日