裁判字號：臺灣高等法院高雄分院108年上訴字第1510號刑事判決
裁判日期：民國109年02月20日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決108年度上訴字第1510號上訴人即被告 陳啟綸 選任辯護人 呂承翰 律師（法扶律師）上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣高雄地方法院108年度訴字第577號，中華民國108年11月28日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108年度偵字第14154號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳啟綸明知具殺傷力之手槍及子彈均屬槍砲彈藥刀械管制條例列管之違禁物，非經中央主管機關許可，不得持有，竟於民國108年6月間，在奇摩拍賣網站，以新臺幣（下同）1萬9500元代價，向真實姓名年籍不詳之人購入如附表三編號
1至3所示具殺傷力之改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號，含長短彈匣各1個，下稱本案槍枝）及非制式子彈4顆，在高雄市○○區○○○路○號「85大樓」12樓之統一超商，交易取貨而持有之。
二、陳啟綸意圖為自己不法所有，基於攜帶兇器強盜之犯意，於
108年7月23日下午，以LINE通訊軟體與 凃博翔 聯絡，向凃博翔佯稱：欲購買車號000-0000號BMW中古汽車等語，相約見面試車。同日下午約3時40分許，凃博翔由廠長 張佳碩 陪同，駕駛前揭由他人委託代售之中古汽車，抵達高雄市○○區○○○○路○○○號之統一超商前與陳啟綸見面，嗣張佳碩即應陳啟綸之要求而先行下車，僅留凃博翔坐於副駕駛座陪同，暨由陳啟綸駕駛該車輛試車。同日下午4時5分許，陳啟綸駕駛上開車輛途經高雄市○○區○○○○路與美明路口，在該處停等紅燈時，從背包取出本案槍枝（斯時插用之長彈匣內，裝填有1發空包彈），將槍口朝向凃博翔，並稱「兄弟，借過一下」等語，脅迫示意凃博翔下車，凃博翔驚恐情急之下，順勢將陳啟綸持槍之右手撥往副駕駛座車門方向，及以其左手打陳啟綸持槍之右手，過程中該槍走火擊中陳啟綸之左手無名指。凃博翔旋即拔取該車鑰匙，開啟車門往外跑到對面車道，攔計程車求救逃離現場。陳啟綸隨即攜帶改造手槍及短彈匣（如附表三編號1所示）下車，搭乘計程車逃逸，而強盜未遂。嗣經凃博翔報警，經警在ASF-8671號車輛內扣得遺落之長彈匣1個（如附表三編號3）。暨經警調閱監視器後，於當（23）日晚上8時5分許，在高雄市○○區○○○路○○號前拘提陳啟綸，並於高雄市○○區○○○路○號32樓24室，扣得如附表三編號1、2、4所示物品。
三、案經凃博翔訴由高雄市政府警察局鼓山分局（下稱鼓山分局）報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分本判決後引之傳聞證據，公訴人、被告陳啟綸及辯護人於本院準備程序中，均表示同意有證據能力（見本院卷第104至
105頁），且迄於本案言詞辯論終結前，均未就該等傳聞證據之證據能力聲明異議。基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，復審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之
5規定，應均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據與理由
一、事實欄一非法持有槍彈部分㈠事實欄一所示非法持有槍彈之犯罪事實，迭據被告於警詢、
偵訊、原審及本院審理中坦承不諱，核與證人 黃翊靈 於警詢中及證人 蘇志豪 於原審審理中之證述相符（見警卷第31至33頁、原審卷第365至373頁），復有自願受搜索同意書、鼓山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場及扣案物品照片在卷可參（見警卷第53至63頁、第77至87-1頁、第10
1至111頁、偵卷第105至107頁），並有如附表三編號1至3所示之物扣案足資佐證。又扣案如附表三編號1至3所示之物，經送內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑驗後，其鑑定結果詳如附表三編號1至3鑑定結果欄所載，有刑事警察局108年9月18日刑鑑字第1080080759號鑑定書附卷可稽（偵卷第153至
163頁、原審卷第101至108頁），足徵被告前開任意性自白與事實相符，足以採信。至被告於原審審理中，雖曾供稱附表三編號3之長彈匣，係其於取得附表三編號1、2槍彈後另行購入而持有，惟此部分除被告不利於己之陳述外，別無補強證據，是按現有卷證，依罪疑唯輕原則，認附表三編號1至3所示物品，均係被告一次購入而持有。
㈡綜上，被告如事實欄一所載非法持有槍彈之犯行事證明確，洵堪認定。
二、事實欄二攜帶兇器強盜部分㈠訊據被告對於曾於事實欄二所載時地，持本案改造手槍強盜
財物未遂之客觀事實坦承不諱，惟否認此部分行為成立攜帶兇器強盜未遂罪，辯護人並為被告辯稱：刑法上之「攜帶兇器」強盜罪，其中兇器之認定，應以客觀上有無危險性及傷害力加以判斷。被告案發時所攜帶之槍枝經鑑定雖具有殺傷力，但槍枝必須透過穿透力始能達成傷害效果，被告案發時於槍枝內並未裝填具有殺傷力之子彈，而係裝填無殺傷力之空包彈，故客觀上槍枝之殺傷力並不存在。再者，被告自始至終均係以正常持槍之姿勢恫嚇被害人，亦即利用槍枝之形式外觀達成強盜目的，並未持槍作敲打、鈍擊之動作，綜合被告持槍方式、犯罪情節觀之，並未增加被害人傷害之風險，應不該當「兇器」之要件。且現今日常生活金屬質地之物品甚多，行動電話、保溫瓶、皮帶扣環均屬之，不能以本案槍枝為金屬質地，即認該槍為兇器，被告本案應僅構成普通強盜未遂罪，而非攜帶兇器強盜未遂罪等語。
㈡經查：
⒈被告如事實欄二所示持本案槍枝強盜前揭車輛未遂之事實，
業經被告於本院審理中直承不諱（見本院卷第100頁、第13
7頁），復經證人即告訴人凃博翔於警詢、偵查中證述綦詳（見警卷第21至28頁、偵卷第131至132頁），並有證人柯彥宏於警詢中之證述（見警卷第35至36頁）、鼓山分局龍華派出所110報案紀錄單、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、搜索扣押筆錄、監視器翻拍照片、被告手部受傷照片、現場照片、前述刑事警察局槍彈鑑定書、鼓山分局10
8年9月20日函文暨所附刑事警察局108年8月21日刑紋字第0000000000號鑑定書（原審卷第113至121頁）、告訴人指認被告照片（警卷第29頁）在卷為憑，另有扣案如附表三編號1、3所示之物可資佐證。酌以被告與告訴人在車內拉扯過程，槍枝擊發後，車內並無明顯之彈孔或彈痕，業經告訴人於警詢中證述甚明（警卷23頁），被告手指亦無明顯嚴重之傷勢（警卷151頁照片），應認被告堅稱：強盜時僅帶附表三編號1、3所示改造手槍及長、短彈匣，手槍內裝之長彈匣中僅裝填1顆空包彈，短彈匣則未裝填子彈等語（原審卷375至379頁），尚非無據，應堪採信，是事實欄二所示事實應足認定。
⒉按刑法所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命
、身體、安全構成威脅，具有危險性之器械均屬之，且祇須行為時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院108年度台上字第3122號、10
7年度台上字第4860號判決意旨可資參照）。被告持以強盜上述車輛之本案槍枝為槍枝結構完整，具有殺傷力之改造槍枝，業經刑事警察局鑑定明確；又該槍為金屬材質，質地堅硬，材質、大小、重量均與一般真槍無異，此經證人即員警蘇志豪於原審審理中結證無訛（見原審卷第371頁），並有扣案槍枝照片存卷可考（見偵卷第105至107頁），依一般社會通念，倘若持之揮舞或敲擊人身，對於人之生命、身體、安全顯具有相當威脅性及危險性；至被告於案發期間是否確曾持本案槍枝朝告訴人敲打或揮擊，尚與該槍枝是否屬兇器之判斷無關，辯護意旨以被告於案發過程中並未持本案槍枝朝告訴人敲打或鈍擊，主張本案槍枝並非兇器，並無可採。
⒊再者，本案雖乏證據證明被告於案發時攜有具殺傷力之子彈
，然被告案發時確有攜帶空包彈1枚，且於被告與告訴人在車上拉扯之過程中不慎擊發之事實，業經本院認定如前；衡以空包彈因不具彈頭，固不若一般完整子彈具有殺傷力，但因其內仍含有少量火藥，於擊發時（尤其是近距離擊發時）仍具有一定之危險性，此由證人即告訴人於警詢、偵查中一致證稱：當時手槍在我的面前方擊發1發，發出1聲非常大聲的槍聲，當時我有看到火花，也有聞到火藥味等語（見警卷第27頁、偵卷第132頁），及被告於警詢中自承當時其左手無名指於拉扯槍枝之過程中，遭子彈劃傷等情（惟被告警詢時推稱該槍乃告訴人所攜持，見警卷第12頁），均可得證，並有被告無名指焦黑受傷之照片附卷足參（見警卷第151頁），足見被告攜帶之本案槍枝及空包彈，顯具有相當之危險性，自屬兇器無訛。辯護意旨執被告當時於本案槍枝內乃充填空包彈，而非一般具殺傷力之子彈為由，據以辯稱被告攜帶本案槍枝應非屬攜帶兇器等語，洵無足取。另被告於本院審理中雖改稱其左手無名指係因遭滑套夾傷，並非因槍枝走火所致云云，但觀以被告前述手指受傷照片，可見被告傷處焦黑之痕跡，核與一般人手指遭夾傷之通常傷勢情形不符，被告此部分翻異之詞，自無可信，附此敘明。
㈢綜上所述，被告如事實欄二所示加重強盜之犯行事證明確，至堪認定。
參、論罪
一、核被告如事實欄一所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項非法持有子彈罪；如事實欄二所為，係犯強盜未遂罪，而有刑法第321條第1項第3款所定攜帶兇器之情形，應論以刑法第330條第2項、第1項之攜帶兇器強盜未遂罪。
二、事實一部分，被告所持有之長、短彈匣均為本案槍枝之零件，不另論槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項之持有槍砲主要組成零件罪。被告自108年6月間至本案為警查獲時止，未經許可持有殺傷力之改造槍枝、子彈，屬犯罪行為之繼續，應均僅論以一罪。被告以一持有行為同時犯上開2罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。被告所犯前述未經許可持有槍枝罪、攜帶兇器強盜未遂罪，犯意各別，行為分殊，應予分論併罰。
三、刑之加重減輕事由㈠被告雖著手於攜帶兇器強盜行為之實行，惟未生強盜財物得
手之結果，為未遂犯，其犯罪情節較諸既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
㈡本件強盜案發後，經警調閱監視器，得悉被告住在85大樓，
警再詢問大樓房仲及屋主後，確定被告及其女友實際居住之房間。員警即在85大樓一樓大廳等候，嗣見被告之女友下樓，且被告在一樓門口等候，警即予拘提，告知相關權利及詢問後，被告否認犯案及持有槍枝，警徵得被告及其女友（承租人）同意搜索，進屋後先發現工具、零件，並經警自行在客廳沙發底下查獲本案槍枝，被告才改稱持有槍枝，但仍否認持該槍強盜告訴人；於警詢前階段，被告甚而誣指犯案槍枝是告訴人所帶等情，業經證人蘇志豪於原審審理中證述明確（見原審卷第365至373頁），並有被告之警詢筆錄在卷可佐。依此，被告顯非自首，亦非因被告供述才查獲扣案槍彈，自與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項、刑法第62條前段減刑要件不符。另被告於警詢時，就其購買槍枝之來源，僅提供不詳網路賣場，並未提供與其交易或聯絡之上游相關資料，致警方無其他積極事證可供追查等情，業經鼓山分局以108年11月7日高市警鼓分偵字00000000000號函函覆明確（見原審卷第319頁），足見警方並未因被告之供述而查獲本案槍彈之來源，當亦無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段減刑規定之適用。
㈢被告上訴意旨及辯護意旨雖以：被告於偵查中即坦承本案全
部犯行，且供出槍彈來源，雖礙於現實，未能查獲槍砲上游，但可見被告犯後態度良善，誠心悔過；又被告為本件強盜犯行時，僅攜帶空包彈作案，並無傷人意圖，應較同類型犯罪手段輕微，請求就被告所犯上述2罪均依刑法第59條規定減輕其刑云云。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。換言之，刑法第59條之酌減其刑，必其犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，認即使予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始能適用。本院審諸具有殺傷力之槍枝、子彈對社會治安危害甚大，向為我國法律所嚴禁；而被告因於106年、107年間製造改造手槍、販賣改造手槍之犯行，甫經臺灣嘉義地方檢察署檢察官於108年4月提起公訴，並業經臺灣嘉義地方法院以108年度重訴字第2號判決判處罪刑，此有臺灣嘉義地方檢察署檢察官108年度偵字第115號、第1565號起訴書、前開刑事判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表（見原審卷第19至21頁、本院卷第74頁、第121頁），其未知警惕悔改，於前案遭查獲後不久，旋又於108年6月間購入並持有本案槍枝，其後更持該槍欲強盜告訴人財物，除造成告訴人萬分驚恐，亦危害社會治安甚鉅，於偵查之初更誣指乃告訴人持槍欲強盜其財物，企圖誤導偵查方向，觀其上述犯罪情節及動機，實無任何情堪憫恕之情狀，於客觀上殊難引起任何同情，自無從依刑法第59條之規定減輕其刑，被告及辯護意旨前開請求，無從准許。
肆、駁回上訴之理由原審認被告前開犯行均事證明確，因而適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第
330條第1項、第2項、第321條第1項第3款、第55條前段、第38條第1項、第25條、第42條第3項、第51條第5款等規定，並審酌被告於原審審理時坦承犯行，但警詢時否認犯行，竟指稱試駕過程告訴人向其索取2萬元小費，準備停紅燈時，其要拿出玩具假鈔給告訴人看，告訴人竟拿出手槍指向其，其與告訴人拉扯該把手槍，告訴人擊發該槍子彈劃傷其左手無名指後開車門離去云云，且迄未賠償告訴人等犯後態度。暨參酌被告之教育、工作、經濟、家庭、健康、素行（詳前科表）、扣案具殺傷力之槍彈數量、強盜未遂之車輛價值約50萬元（指未扣貸款前之價值，原審卷第382頁告訴人筆錄）、犯罪手段等一切情狀，就被告所犯上述2罪，分別量處如附表一原判決主文欄所示之刑，及均諭知罰金易服勞役之折算標準，暨就被告上開2罪所處有期徒刑，合併定執行刑為有期徒刑8年；另就沒收部分敘明：㈠、扣案如附表二編號1、2、3所示改造手槍（含長、短彈匣各1個）、未試射具殺傷力之非制式子彈2顆，均為違禁物；附表二編號1、2所示改造手槍（含短彈匣）、長彈匣，並為被告犯強盜未遂罪所用之物，均依刑法第38條第1項宣告沒收。㈡、其餘扣案物，則不予沒收（理由詳附表三備註欄）。經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨仍執前詞，指稱其本案並不符合攜帶兇器之要件，應僅構成普通強盜未遂罪，且應依刑法第59條之規定減輕其刑云云，經核俱無可採，業經本院論斷如前，其上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李美金提起公訴，檢察官王登榮到庭執行職務。
中華民國109年2月20日
刑事第三庭審判長法官凃裕斗
法官張盛喜法官吳佳頴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年2月20日
書記官許珈綺附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第4項未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
刑法第330條犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
刑法第321條第1項第3款犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
三、攜帶兇器而犯之。┌──────────────────────────────────┐│附表一：│├─┬──────────────────────┬─────────┤│編│原判決主文│犯罪事實││號│││├─┼──────────────────────┼─────────┤│１│陳啟綸犯未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力│事實欄一：持有具殺│││之改造手槍，處有期徒刑肆年，併科罰金新台幣參│傷之槍彈。│││萬元。罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日││││。扣案如附表二所示之物，均沒收。││├─┼──────────────────────┼─────────┤│２│陳啟綸犯攜帶兇器強盜未遂罪，處有期徒刑伍年。│事實欄二：持槍強盜│││扣案如附表二編號1、2所示之物，均沒收。│未遂。│└─┴──────────────────────┴─────────┘┌──────────────────────────────────┐│附表二：│├─┬────────────────────────────────┤│編│應沒收物││號││├─┼────────────────────────────────┤│１│附表三編號1之改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號，含原審卷│││163頁扣押物品清單編號1之短彈匣1個）。│├─┼────────────────────────────────┤│２│附表三編號3之金屬彈匣1個│││（即原審卷163頁扣押物品清單編號2之長彈匣）│├─┼────────────────────────────────┤│３│非制式子彈2顆（即附表三編號2，未試射之子彈）。│└─┴────────────────────────────────┘┌──────────────────────────────────┐│附表三：刑事警察局108年9月18日刑鑑字第1080080759號鑑定書（偵卷153頁││）│├─┬───────────────────┬────────────┤│編│鑑定結果│備註││號│││├─┼───────────────────┼────────────┤│１│送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000）│⑴、如原審卷103頁影像1至│││：係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝│4所示（含1彈匣）。│││，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，│⑵、前揭彈匣，即係原審卷│││可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。│163頁扣押物品清單編││││號1之短彈匣。│├─┼───────────────────┼────────────┤│２│送鑑子彈4顆，鑑定情形如下：│⑴、試射之子彈2顆，已非│││⑴、1顆：係非制式子彈，由口徑9mm制式空│違禁物，不予沒收。│││包彈組合直徑約9.0mm金屬彈頭而│⑵、未試射之8.9mm金屬彈│││成，經試射，可擊發，認具殺傷│頭非制式子彈2顆，為│││力。│違禁物，應沒收。│││⑵、3顆：均係非制式子彈，由金屬彈殼，││││組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，││││採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷││││力。││├─┼───────────────────┼────────────┤│３│送鑑彈匣1個，認係金屬彈匣。│⑴、如原審卷104頁影像9。││││⑵、前揭彈匣，即係原審卷││││163頁扣押物品清單編││││號2之長彈匣。│├─┼───────────────────┼────────────┤│４│送鑑手槍零件1包，認分別係：│⑴、起訴事實，僅記載「改│││⑴、塑膠槍身（其上含內具阻鐵之金屬槍管│造手槍1支（含彈匣）│││）。│、子彈4顆」。而未敘│││⑵、金屬管、金屬彈簧。│明被告持有左列零件1│││⑶、非制式金屬彈頭、非制式金屬彈殼。│包，亦涉犯槍砲彈藥刀│││⑷、非制式子彈7顆：由金屬彈殼組合直徑│械管制條例。│││約8.9mm金屬彈頭而成，內均不具火藥│⑵、卷內尚無確切證據足認│││，認不具殺傷力。│係違禁物，亦未持以犯│││⑸、口徑9mm制式空包彈3顆：均不具金屬彈│強盜罪，均不沒收。│││頭，認不具殺傷力││││⑹、口徑0.22吋之打釘槍用空包彈47顆：均││││不具金屬彈頭，認不具殺傷力││└─┴───────────────────┴────────────┘