裁判字號：臺灣高等法院93年重勞上字第11號民事判決
裁判日期：民國94年11月23日
裁判案由：給付資遣費
臺灣高等法院民事判決93年度重勞上字第11號上訴人午○○
丙○○戊○○巳○○辛○○壬○○乙○○丁○○甲○○未○○己○○寅○○辰○○庚○○卯○○丑○○癸○○子○○共同訴訟代理人 陳志勇 律師
謝碧鳳 律師被上訴人榮民工程股份有限公司法定代理人 沈景鵬 訴訟代理人 劉志鵬 律師
陳文靜 律師上列當事人間給付資遣費事件，上訴人對於中華民國93年3月30日臺灣臺北地方法院92年度重勞訴字第13號第一審判決提起上訴，本院於94年11月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、上訴人（合則簡稱上訴人，單指其中一人或數人，則逕稱其姓名，以下同）稱原依勞動基準法（下簡稱勞基法）第11條第2、4款、第17條之規定，請求被上訴人給付如附表一所示之資遣費。嗣於本院準備程序中，復主張倘認兩造間之勞動契約為定期契約，則依勞基法第11條第2款、第4款、第17條，仍得追加請求如附表二所示之資遣費等情（見本院（三）卷第12頁反面至13頁、第97頁、第117頁反面至第118頁、第265頁）。核其先後所為請求，基礎事實均屬兩造間之勞動契約性質如何，是否業已終止，且援用之訴訟資料大致相同，顯為同一之基礎事實。雖被上訴人不同意其追加，然依民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項但書第2款規定，仍應准許，先此敘明。
二、上訴人原上訴聲明求為被上訴人應給付上訴人如本院（一）卷第22頁附表一所示之金額，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。嗣於本院更正聲明求為被上訴人應給付上訴人如附表一所示之金額，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％利算之利息（即如本院（三）卷第215頁；本院（四）卷第161頁所示）。核其所為，係屬擴張或減縮應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項但書第3款規定，亦應准許，附此敘明。
三、上訴人原依勞基法第11條第2、4款、第17條之規定，請求被上訴人給付資遣費。嗣於本院準備程序中追加依勞基法第18條規定，而為資遺費之請求權基礎，而與勞基法第11條第2、4款，第17條之請求權基礎為競合合併（見本院卷（三）第97頁）。嗣於94年7月11日準備程序中復主張：上訴人之請求權基礎仍為勞基法第11條第2款、第4款、第17條等語（見本院（三）卷第265頁），並同意本院94年3月29日所列之爭點二之２、「得否基於勞基法第18條、第17條規定請求？」不列入爭點，即不再主張勞基法第18條規定（見本院（三）卷第267頁）。揆其真意，僅係更正法律上之陳述，並未變更訴訟標的，依民事訴訟法第256條規定，非為訴之變更或追加，並據上訴人於辯論意旨狀予以補充，依民事訴訟法第463條、第256條之規定，應屬合法，併此指明。
貳、實體方面
一、上訴人主張：上訴人為被上訴人員工，分別擔任隊員、汽車駕駛、測量士、品質管理士等工作，被上訴人為規避勞基法雇主支付資遣費或退休金之強制責任，與上訴人分別訂定定期之勞動契約，於契約期滿後再不斷續約，應不生定期契約效力。今被上訴人因配合移轉民營而實施專案裁減人員作業，卻以上訴人屬定期契約之勞工，拒絕依勞基法之規定核發資遣費，復經主管機關認定上訴人之工作性質，屬繼續性之不定期契約，被上訴人即應支付上訴人資遣費，惟被上訴人仍拒絕給付，爰依勞基法第11條第2、4款、第17條等規定，命被上訴人給付如附表一所示之金額及遲延利息之判決。倘認兩造間確為定期契約，則被上訴人提前終止勞動契約，仍應依勞基法第11條第2、4款、第17條等規定，命被上訴人給付如附表二所示之金額及遲延利息之判決。
二、被上訴人則以：伊因承攬多項工程，為完成各項工程，乃依勞基法第9條規定針對各工程所需，招攬特定性工作之勞工，並與上訴人分別簽訂特定性工作之定期契約。而定期契約屆滿後，雇主如認為有必要，再與勞工針對該特定工程訂定新的特定性工作之定期契約，當為法之所許。縱被上訴人在同一個工程中，與上訴人先後簽訂數個定期契約，其性質仍屬特定性工作定期契約，不因此而為不定期契約。上訴人與被上訴人簽訂之特定性工作，係屬定期契約，期滿契約自動終止，上訴人當無預告工資或資遣費之請求權等語，資為抗辯。
三、本件經原審判決上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人就原審判決其敗訴部分提起上訴，聲明為：（一）原判決關於駁回上訴人在第一審就後開第二項請求部分，及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人如附表一所示之金額，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
（三）請准供擔保宣告假執行。被上訴人則聲明：（一）上訴及假執行之聲請均駁回。（二）如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
一、兩造不爭執之事實（見本院94年8月2日準備程序筆錄）
（一）上訴人與被上訴人簽訂勞動契約，被上訴人拒絕給付上訴人資遣費。
（二）對於原判決附表二所示，上訴人於被上訴人公司之職稱、到職日期不爭執。
（三）系爭勞動契約之效力與主管機關有無核備無關。
（四）午○○於80年4月12日至92年6月29日期間在被上訴人（含行政院退輔會榮工處）任職。
（五）丙○○於83年11月9日至92年6月29日期間在被上訴人（含行政院退輔會榮工處）任職。
（六）戊○○於88年10月6日至92年6月29日期間在被上訴人任職。
（七）巳○○於79年10月26日至92年6月29日期間在被上訴人（含行政院退輔會榮工處）任職。
（八）辛○○於80年8月2日至92年6月29日期間在被上訴人（含行政院退輔會榮工處）任職。
（九）壬○○於79年10月26日至92年6月29日期間在被上訴人（含行政院退輔會榮工處）任職。
（一０）乙○○於88年10月2日至92年6月30日期間在被上訴人任職。
（一一）丁○○於82年4月26日至92年6月29日期間在被上訴人（含行政院退輔會榮工處）任職。
（一二）甲○○於79年2月1日至92年6月29日期間在被上訴人（含行政院退輔會榮工處）任職。
（一三）未○○於82年4月26日至92年6月29日期間在被上訴人（含行政院退輔會榮工處）任職。
（一四）己○○於88年10月1日至92年6月29日期間在被上訴人任職。
（一五）寅○○於80年10月7日至92年7月30日期間在被上訴人（含行政院退輔會榮工處）任職。
（一六）辰○○於81年8月3日至92年9月6日期間在被上訴人（含行政院退輔會榮工處）任職。
（一七）庚○○於80年11月16日至92年7月30日期間在被上訴人（含行政院退輔會榮工處）任職。
（一八）卯○○於80年9月6日至92年7月30日期間在被上訴人（含行政院退輔會榮工處）任職。
（一九）丑○○於88年9月1日至92年6月29日期間在被上訴人任職。
（二０）癸○○於88年10月1日至92年6月29日期間在被上訴人任職。
（二一）子○○於88年7月1日至92年6月29日期間在被上訴人任職。
（二二）上訴人94年7月5日補充辯論意旨狀附表二所載各上訴人每月薪資部分（如午○○92年6月為7萬7536元），被上訴人不爭執其真正。
（二三）94年3月29日之爭點二之２、「得否基於勞基法第18條、第17條規定請求？」同意不列入爭點。
（二四）上揭事實，並有兩造不爭執其形式真正（見本院同上筆錄）之系爭勞動契約、被上訴人裁減人員申請表（以上均影本）附卷可稽（見92年度北勞調字第108號卷第16至93頁），自堪信為真實。
五、本件經本院於94年8月2日與兩造整理並協議簡化之爭點為（見本院同上筆錄，並依本院論述之先後順序而調整其次序，先此敘明）
（一）兩造間簽訂之勞動契約是否屬勞基法第9條規定之定期契約。
１、本件工作性質是否具有特定性？
２、被上訴人是否為規避勞基法之強制規定而簽訂定期契約？
３、被上訴人是否因配合移轉民營實施專案裁減人員作業，而提前終止兩造勞動契約？
（二）上訴人有無資遣費請求權之存在？
１、得否基於勞基法第11條第2、4款、第17條規定請求？
２、上訴人自被上訴人公司離職之日期為何時？如原判決附表二資遣日期所示？或為被上證39所示之生效日期？
（三）關於上訴人請求之資遣費計算方式之爭議？
１、上訴人之工作年資各為何？是否因退勞保而中斷年資？退勞保期間是否應該列計工作年資？
２、上訴人之退輔會榮工處年資是否併計？
３、上訴人癸○○不休假加班費應否列入平均工資？
４、上訴人癸○○、子○○、丑○○值日費得否列入平均工資？
５、上訴人子○○、丑○○功績獎金得否列入平均工資？
六、茲分述如下
（一）上訴人之工作性質並不具有特定性，兩造間之勞動契約應屬有繼續性之不定期契約。換言之，兩造間簽訂之勞動契約，非屬勞基法第9條規定之定期契約。
１、按勞動契約分為定期契約與不定期契約。臨時性、短期性、季節性及特定性工作得為定期契約；有繼續性工作為不定期契約。又臨時性工作，係指無法預期之非繼續性工作，其工作期間在6個月以內者；短期性工作，係指可預期於6個月內完成之非繼續性工作；季節性工作，係指受季節性原料、材料來源或市場銷售影響之非繼續性工作，其工作期間在9個月以內者；特定性工作，係指可在特定期間完成之非繼續性工作，此觀之諸勞基法第9條第1項、勞基法施行細則第6條之規定自明。申言之，必須為臨時性、短期性、季節性或特定性之工作，且非繼續性工作，始得為定期契約。除此之外，均為不定期契約。於本件兩造所爭執者，乃為兩造間之勞動契約，究竟是否屬於特定性之非繼續性工作，而與臨時性、短期性、季節性無關。要之，兩造間之勞動契約究係定期契約，抑或不定期契約？應以勞動契約實質工作之內容與其性質，是否具繼續性為判斷標準，不受勞動契約簽訂形式如何之拘束。
２、再者，依勞基法之規範內容與吾國勞動市場之契約型態觀察，勞工所從事之工作，係以繼續性工作為一般常態，而非繼續性工作為例外。然勞基法對於從事繼續性工作之勞工，與非繼續性工作勞工之保護有所差別。是以，勞工行政主管機關歷來對於從事非繼續性工作之定期契約，均採取較嚴格之解釋，以避免雇主對受雇人力之濫用。法院於個案審查中，雖不受其拘束，然應尊重主管機關之判斷標準，並促進實質公平之實踐。是故，行政院勞工委員會（下簡稱勞委會）89.3.31台89勞資2字第0011362號函示：
勞基法所稱非繼續性工作，係指雇主非有意持續維持之經濟活動，而欲達成此經濟活動所衍生之相關職務工作而言，應屬可採。至被上訴人以：判斷是否為特定性工作，應由勞工所從事之工作內容來認定，而非雇主是否以之為主要經濟活動為據云云。顯左袒於雇主，甚不利於勞工，應非可取。因之，所謂繼續性工作，應係指雇主有意持續維持之經濟活動，而欲達成此經濟活動所衍生之相關職務工作而言，當可確定。
３、被上訴人辯以：符合可在特定期間完成之非繼續性工作，即得簽訂特定性工作之定期契約。被上訴人因承攬多項工程，為完成各該工程，被上訴人乃針對各工程所需，招攬特定性工作之勞工，並與之簽訂特定性工作之定期契約，應屬合法云云。然而，特定性工作，必須屬非繼續性者，始得為定期之勞動契約，業如上述。因之，被上訴人謂：可在特定期間完成之非繼續性工作，亦得為定期之勞動契約云云，已非可採。況依被上訴人之公司基本資料所示（見原審訴字卷第16頁，被證一），其所營事業，包括營造業等相關工程業務，是為被上訴人經常性之主要經濟活動，且為被上訴人所無異詞。是參諸前揭勞委會函釋意旨，則上訴人係從事被上訴人主要經濟活動所生之工作，應屬繼續性之工作，而不因該項業務之來源，致影響兩造間之勞動契約性質。
４、被上訴人另謂：水壩、電廠、捷運、公路等建設工程，企業於得標後，須僱用大批勞工從事工作，一旦工程完成後，其所僱用之額外勞工或特殊技能之勞工，因已無工作標的而不需要，且該特定之工程完成後，企業是否會有下一個工程為不確定，即屬可在特定期間完成之非繼續性工作云云。然特定性工作，乃指某工作標的，係屬於進度中之一部分，當完成後，其所需之額外勞工或特殊技能之勞工，因已無工作標的而不需要者。惟如該業務為雇主經常性之主要經濟活動，則因該主要經濟活動所生之工作，就該公司而言，係屬繼續性之工作，不應因該項業務之來源（承攬或委任），而影響事業單位與勞工所簽訂之勞動契約性質（勞委會90.7.30.台90勞資2字第0034607號函示意旨參照）。查被上訴人係以營造工程為其主要之經濟活動，而上訴人所從事者，亦非屬特殊技能之工作，顯見上訴人並非特定性工作之勞工。況且，定期之勞動契約，限於特定性且非繼續性之工作，被上訴人所指，刻意忽略繼續性工作要件之闡明，更非可信。至被上訴人所謂，其完成此項工作後，是否有下一個工程，猶未可知，故屬特定性工作云云，實屬似是而非之詞。蓋一般公司行號，得否以有無下一批訂單或其他交易，尚屬未知，而認其與員工間之勞動契約，皆屬特定性工作？如是解釋，則非特定性工作，少矣，此其一。被上訴人如何持續生存發展，如何提昇其競爭力，乃其經營管理階層之主要職責所在，被上訴人豈能於某工程完工後，即任由營造業務停擺，而不再積極開發其他新的工程業務？顯見以某一工程為特定性工作之依據，並不足採，此其二。即便某工程完工後，即無其他工作機會，或不得不減縮業務，被上訴人亦得依勞基法第11條第4款或其他事由，而終止與上訴人間之不定期勞動契約，非不能解決問題。其間差異，不過資遣費之負擔爾！但不定期勞動契約之資遣費，於被上訴人而言，要屬可預測之勞力成本，非不能事先利用相關途徑轉嫁、彌補（如增加工程費用競標、提昇工作效率、節省成本增加收益等等），豈有以犧牲上訴人之資遣費、退休金為手段之必要？此其三。由是足徵，被上訴人此部分所辯，應非可取。
５、被上訴人復以：縱被上訴人於同一工程與上訴人前後簽訂數個定期契約，仍屬特定性工作之定期契約，不因此成為不定期之勞動契約云云。然查，上訴人於被上訴人分別擔任鐵工隊隊員、汽車駕駛、測量士等工作，連續簽約雇用期間分別達3年以上等情，為兩造所不爭執，並有被上訴人於93年11月26日整理陳報之附表附卷可稽（見本院（一）卷第77頁至第103頁），復為上訴人所無異詞（見本院
（一）卷第234頁），當堪信為真。由是足見，上訴人所從事之鐵工隊隊員、汽車駕駛、測量士等工作，要為被上訴人持續維持之經濟活動之繼續性工作，而屬不定期之勞動契約。甚且，被上訴人所指之捷運系統工程，尚未完工。而上訴人所擔任之工作，與被上訴人其他不定期契約勞工，所從事者，皆為相同之工作，支領相當之工資，益證上訴人所從事者，應屬繼續性工作。至於被上訴人調派上訴人至何處工地工作，僅係工作地點不同，要不影響兩造間之勞動契約性質。再者，兩造間簽訂所謂特定性工作契約，均係1年、6個月、3個月或2個月1簽，並非以工程完工日，或預期工程完工之期間而為訂定，顯無特定性可言，更不能以此認其屬非繼續性之工作，蓋此與上2所指「非繼續性工作」之定義有悖，自不足採。準此，被上訴徒以「特定時間」，為特定性工作與非繼續性工作之判斷標準，實非可採，至為明確。至於，以工程完工日或預期工程完工之期間，而訂立之勞動契約，是否即屬定期之勞動契約？要與本件無關，不再論述，併此指明。
６、尤有甚者，被上訴人已自認訴外人 謝明祥 、 葉立賢 、 林淑女 、 邱台鳳 、 謝耀欽 等人，原為定期契約勞工，嗣分別改為不定期勞工等事實（分見本院（二）卷第13頁至第15頁；本院（四）卷第175頁反面至第177頁）。被上訴人雖以：伊基於需要，而從定期契約勞工中甄選優秀者，改以不定期契約僱用，以挽留人才，作為公司長程規劃之人力運用，此乃企業經營之所常見為辯云云。經查，謝明祥（測量士）、葉立賢（品質管理士）及林淑女（品質管理士），分別與上訴人丑○○（測量士）、癸○○（品質管理士），同為被上訴人台北捷運第二施工處定期性契約職工。於同一時間在同一地點擔任相同工作內容。是被上訴人於
89年3月將謝明祥等3人改為不定期契約僱用，已見被上訴人並非依工作性質具有特定性，而訂定定期之勞動契約。而 邱鳳台 （隊員）、謝耀欽（分隊長），分別與上訴人午○○（隊員）、丙○○（隊員）、戊○○（隊員）及巳○○（隊員）等人，同為被上訴人之台北捷運第二施工處鐵工，擔任相同工作內容，支領相當工資，乃邱鳳台及謝耀欽等2人為不定期契約工，上訴人午○○等人卻為定期契約工，益徵被上訴人內就同一工作，卻有不定期契約工及定期契約工同時從事該相同工作之情事。如是，被上訴人就上訴人所從事之工作，奈何為特定性工作？如何屬非繼續性？顯無法自圓其說。上開已一再示明：是否為特定性工作？是否為繼續性工作，得否為定期之勞動契約，勞基法皆有一定之判斷依據，非雇主得以片面解釋，或執為手段予以選擇性適用。因此，被上訴人所謂「定期契約僱用職工改不定期契約僱用作業要點」（見本院（二）卷第32頁），違背勞基法關於最低勞動條件標準部分，應不得拘束上訴人。至被上訴人獎勵優秀員工之方式甚多，不論員工分紅、入股、晉級、調薪、績效制度等等，率為習見之經營策略，端視經營者運用之妙，何庸以「定期改不定期」為手段，而置勞基法賦予上訴人之最低權益保護於不顧？因是，被上訴人上開所辯：企業經營策略云云，亦不足採，甚為明確。
７、至原審認定：是否採納定期或不定期契約方式，係由雇主衡量自己之財力與人力而選擇，勞方亦可依雇主之勞動條件而訂約，如雇主對定期勞動契約無明顯不合理之約定，難認該契約無效，而以不定期勞動契約視之。而由兩造間之勞動契約書之形式觀察，確為定期契約等情。然而，兩造間之勞動契約性質，應不受兩造間勞動契約之形式文字如何記載拘束，否則勞基法顯然難有適用之餘地，而悖於勞基法係屬強行法之性質。況以勞雇地位而言，勞工顯然居於相對劣勢，難與雇主有公平協商之空間。尤以吾國關於勞雇團體協約及相關配套措施之運作，尚非常見，則個別勞工如何能與雇主對等談判？從而，原審認定：上訴人既在契約上簽字願接受工作，即應按契約內容辦理，始符合兩造於簽訂契約時雙方之期待等部分，尚有未洽。
８、準此可知，以上訴人之工作性質而言，實非具有特定性，是兩造間之勞動契約，應屬有繼續性之不定期契約。甚屬明確。故兩造間簽訂之勞動契約，非屬勞基法第9條規定之定期契約，洵堪認定。
（二）被上訴人確為規避勞基法之強制規定，而簽訂定期契約。
１、按為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制定本法；雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準，勞基法第1條第1項前段、第2項分別定有明文。申言之，勞基法對於勞動契約、工資、工作時間、休息、休假、童工、女工、退休、職業災害、技術生、工作規則等事項，均有最低標準之規定。倘雇主與勞工所訂之勞動條件，低於勞基法揭示之最低標準，違反部分應屬無效。要之，勞基法第1條第2項之規定，應屬強制規定（參 黃劍青 著勞動基準法詳解，第57頁； 黃越欽 著勞動法新論，第286頁）。蓋勞工與雇主相較，顯居於弱勢地位。倘未有勞基法之最低標準保障，則出現勞力剝削、不公不義之情況，在所難免，此徵諸各國史實，斑斑可考也。
２、次按定期之勞動契約，係有一定之存續期間，於契約期滿或契約目的完成時，勞雇關係即已終了；而不定期之勞動契約，則無一定之存續期間，必待一定條件之發生，始得終止勞雇關係。揆諸勞基法相關規定，定期之勞動契約，於契約期間屆滿而勞雇關係終了，雇主不必發給勞工資遣費或退休金。而不定期之勞動契約，於勞雇關係終了時，雇主則須依照勞基法相關規定，發給勞工資遣費或退休金。顯而易見者，除非屬特殊情況，不定期之勞動契約較有利於勞工，定期之勞動契約較不利於勞工。至於雇主，雖不定期之勞動契約須負擔勞工之資遣費或退休金，但雇主得基於勞力成本之轉嫁、獲取穩定且技藝成熟之勞工等等有利因素，而為調節沖抵。故定期或不定期之勞動契約，對於雇主而言，利害關係不若勞工明顯。因之，除非屬於勞基法明定得為定期勞動契約之工作，均應屬於不定期勞動契約之工作。換言之，勞工與雇主就勞基法不得為定期勞動契約之工作，簽訂定期之勞動契約，係屬違反勞基法第1條第2項規定，應認為勞雇間約定之期間，依法無效，仍應視為不定期之勞動契約（參黃劍青著上揭書，第134頁； 林振賢 著，勞基法的理論與實務，第73頁）。
３、被上訴人辯稱：其與上訴人簽訂之定期契約，因契約期限屆滿而消滅云云。惟查，兩造簽訂勞動契約所約定之捷運系統工程並未完工，被上訴人主張上訴人之勞動契約業因期限屆滿而消滅後，復轉介上訴人至行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民技術勞務中心（下稱勞務中心），並由勞務中心名義重新與上訴人簽訂定期契約，上訴人仍在原有捷運系統工程工地工作等情，業據上訴人午○○、戊○○、乙○○、丁○○等人等人陳述甚詳（見本院（四）卷第6頁至第11頁），復為被上訴人所是認（見本院（四）卷第57頁反面）。由是觀之，兩造間簽訂之定期契約，非以「工程完工」為標的，甚為明顯。
４、再者，被上訴人將定期工改為不定期工，非因該定期工之工作性質變更，乃因該定期工認真從事本身工作，被上訴人得依其「定期契約僱用職工改不定期契約僱用作業要點」，而改為不定期工；訴外人謝明祥、葉立賢、林淑女、邱鳳台及謝耀欽等人，由定期工改為不定期工以後，仍從事與相同之工作內容等事實，業認定如上（一）之６所示。而上訴人所從事之工作，就被上訴人之業務性質與經營運作而言，屬於被上訴人有意持續維持之工作；且就被上訴人企業內，就同一工作有不定期契約工及定期契約工同時從事該相同工作，亦如上述。由是以觀，上訴人之工作應為繼續性工作，不因被上訴人訂定名為特定性定期契約，或被上訴人不准改為不定期而有異。乃被上訴人為規避勞基法之強制規定，而簽訂定期契約，依民法第71條規定，該特定性定期期間部分之約定，應屬無效
５、再按，勞基法係為保障勞工權益及最低限度勞動條件而訂定之法律，故違反勞基法之強制規定自屬無效。不定期契約，除雇主有勞基法第11條及第12條之情形外，雇主不得任意終止勞動契約，且雇主依勞基法第11條終止契約時，須加發預告期間工資及資遣費。反之，定期勞動契約於期間屆滿時，雇主與勞工間權利義務關係即消滅，雇主無繼續雇用勞工之義務，亦毋須加發預告工資及資遣費。因此，定期契約對勞工而言較為不利。而勞基法第9條之立法目的，係為避免雇主以形式上之定期契約掩護實質上之不定期契約，而達其一面可長期雇用勞工，另一方面又可減省資遣費、甚至退休金之目的，乃對定期契約之情形有所定義，避免雇主為脫法行為。本件之勞動契約係被上訴人所提出之定型化契約，其均係1年1簽或6月、3月、2月1簽，並非就工程完工日或預定日工程完工之期間而訂定之定型化勞動契約，其上之空白欄位如承辦工程名稱、契約期限亦係由被上訴人自行決定填載後，統一由上訴人簽名，上訴人並無變更契約條款之權利。是自簽訂勞動契約過程觀察，被上訴人提出系爭定型化之定期契約，其目的僅係免除或藉由定期契約限制上訴人行使勞基法上資遣費、退休金之權利，予上訴人有重大不利益，而顯失公平，依民法第247條之1規定，系爭勞動契約關於期限之約定，亦屬無效。
６、被上訴人再以：締結定期抑或不定期僱傭契約，以及若締結定期僱傭契約最長期限為何？依民法係委由雙方當事人自行約定。勞基法第9條雖將勞動契約區分為定期勞動契約及不定期勞動契約，被上訴人與勞工間締結特定性定期契約，倘符合特定性定期契約之要件，自難解為規避勞基法強制規定云云。然而，定期契約與不定期契約對於勞工而言，在於：特定性定期契約期前終止權（第15條第1項）、不定期契約之終止前預告期間（第15條第2項），及特定性定期契約之勞工期前終止或定期勞動契約之勞工期滿離職者，不得請求加發預告期間工資及資遣費（第18條）等項差異。職是之故，是否為定期契約，對於勞工之權益影響甚大，此由附表一及附表二所示上訴人請求之資遣費數額比較之，即得明證。查兩造間之勞動契約，非屬定期契約，業經本院詳論如上（一）所載。從而，被上訴人以1年以下之期限，分次與上訴人簽約，其意圖在於規避勞基法之強制規定，至為明顯。被上訴人上揭陳詞，無非避就之論，當非可信。
７、關於勞基法是否應有資遣費制度之存在，固有不同見解。然依吾國勞基法之立法體系，資遣費蓋為雇主對於勞工之重要義務之一。反之，亦為勞工之重要權利之一。是由立法角度思考言，雖可能有其他更良善之制度設計，但以現行勞基法之規範架構，即不容雇主以投機取巧之方式，逃避其義務，而剝奪勞工應享之權利。至於嚴格限制特定性定期契約之簽訂，是否將造成如被上訴人所謂「有能力承攬大工程或公共建設之大型營造企業，為解決承攬工程後所發生之人力問題，極有可能會轉由承攬、派遣等方式來獲得該工程所需之勞力，對勞工不見得有益」等情，亦乏實證之研究，尚難認屬為必然之論。況此乃整體社會制度之設計問題，應由相關機關依各種可能因素而為選擇，萬不能以之為犧牲勞工權益之藉口，更不能以之為不遵守勞基法之依憑。
８、被上訴人復以：吾國加入WTO以後，較大規模之營造業須面對國際其他大型營造業之競爭，若認為雇主與勞工針對特定工程簽訂之定期契約，將被視為不定期契約，將雇主不再直接僱用勞工，或僅願與同一勞工簽訂一次定期契約，造成勞工訓練成本之增加，不論對勞工或雇主，均可能有不利之影響云云。惟企業是否能生存茁壯，經營階層之領導與識見，佔重要之比例。至於勞力成本，就雇主而言，非不能以各種方式轉嫁，亦如上所述。被上訴人果認為其勞力成本過高，非不能以各種方法進行組織再造，力圖突破困境。但不能以逃避勞基法之適用範圍，損及上訴人為途徑，蓋此不能使經營階層真正面對問題、解決問題。是以，被上訴人以上開陳詞為辯，亦不足採。
９、至被上訴人以：上訴人每次簽約時，對於其上之文字記載方式均清楚明瞭，並為同意而簽訂，嗣後竟反悔，實有違誠信云云。但依上所述，本件係被上訴人不遵守勞基法之最低要求，以迂迴手段，迫無討價還價能力之上訴人簽訂定期契約。如是，被上訴人焉能謂上訴人違背誠信？至原審所認：上訴人並未提出被上訴人明顯以訂立定期契約而規避法律之證據云云，實未仔細審酌兩造間之地位懸殊，被上訴人簽訂定期契約之目的，亦乏可取之處，併此說明。
１０、綜上，被上訴人確為規避勞基法之強制規定，而簽訂定期契約，至為明確。是揆諸上揭說明，其與上訴人間簽訂之定期契約，關於期間部分之約定，應屬無效，堪予認定。
（三）被上訴人非因配合移轉民營實施專案裁減人員作業，而提前終止兩造勞動契約。
１、被上訴人對於其配合移轉民營，而實施專案裁減人員作業之事實，固不否認，惟辯稱：此與上訴人無涉，蓋上訴人係因定期之勞動契約屆滿而終止等語。
２、查上訴人對於其係因被上訴人配合移轉民營實施專案裁減人員作業，而遭提前終止勞動契約之有利事實，未見其舉證以實其說。乃被上訴人對於其與上訴人間終止勞動契約之事由，皆主張為定期契約之期間屆滿（詳如下（四）所述），自非上訴人所得任意曲解。至被上訴人雖曾自承：因被上訴人為配合移轉民營而有精簡人事之需要，故於特定性工作定期契約屆滿之時，被上訴人即不再聘僱該等勞工，以達精簡人事之效等語。然揆諸其意旨，乃在於說明不再繼續與上訴人簽訂定期契約之背景因素，至其對上訴人主張之依據，仍為契約期限屆滿，要非因「配合移轉民營實施專案裁減人員作業」，而提前終止兩造勞動契約，實堪確定。
３、至上訴人另以：兩造間契約如經認定為定期契約，被上訴人係因配合移轉民營實施專案裁減人員作業提前終止勞動契約云云。惟本院認定兩造間係屬不定期之勞動契約，故與上訴人此部分之前題顯然有間，自無論述之必要，附此說明。
（四）被上訴人非基於勞基法第11條第2款或第4款之規定之事由，向上訴人預告終止勞動契約，毋庸給付資遣費。易言之，上訴人基於勞基法第11條第2款、第4款、第17條之規定，向被上訴請求資遣費，為無理由。
１、按雇主有虧損或業務緊縮時；或業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時，得預告勞工終止勞動契約。觀諸勞基法第11條第2款、第4款之規定甚明。是所謂雇主須經預告之解僱事由，其目的在約束雇主，除非有勞基法第11條各款事由之一，否則不得任意解僱勞工，以保障勞工之工作權。然勞基法第11條既載為雇主得預告勞工終止勞動契約之情事，顯係指雇主得行使勞動契約終止權之意。然按終止權為形成權之一種，需終止權人為意思表示後始生效力。而對話人為意思表示者，以相對人了解時，發生效力；非對話為意思表示者，其意思表示以通知達到相對人時發生效力，民法第94條、第95條第1項前段亦分別定有明文。職是，上訴人主張：被上訴人係依勞基法第11條第2款或第4款行使勞動契約終止權等情，自應由上訴人就此有利於己之事實，負舉證之責。
２、又依勞基法雇主須發給勞工資遣費之情況有四：分別為雇主依勞基法第11條、或第13條但書、或第20條等規定經預告而解僱勞工、或勞工依勞基法第14條第1項規定不經預告而終止契約。是除勞工依勞基法第14條第1項規定主動終止勞動契約外（上訴人並未依此主張，併此指明），均為雇主經預告而終止勞動契約之情形，勞工始得向雇主請求資遣費。至雇主依勞基法第11條規定終止勞動契約者，應依下列規定發給勞工資遣費：在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計算給之。未滿一個月者，以一個月計。勞基法第17條亦有明文。
３、承上所述，可知勞基法第11條之資遣費，需雇主向勞工為終止勞動契約之意思表示，始發生勞動契約終止之效力，雇主亦因此而負有依勞基法第17條規定給付資遣費予勞工之義務。倘雇主未有依勞基法第11條為終止勞動契約之意思表示，而為其他意思表示，則其既與勞基法第11條之終止勞動意思表示有間，法院僅能斟酌雇主該其他意思表示是否合法，不得逕將之認為雇主係依勞基法第11條行使勞動契約終止權，更不得認為雇主有給付資遣費之義務。
４、經查，被上訴人一再主張：因特定性定期契約期限屆滿，其與上訴人間之勞動契約業已消滅，而非以勞基法第11條之規定終止勞動契約云云。雖本院認為上訴人主張兩造間之勞動契約，應屬不定期契約為可採，業如上述。惟上訴人亦不得逕援用勞基法第11條、第17條之規定，而請求被上訴人給付資遣費。蓋被上訴人並非基於勞基法第11條之規定，而終止兩造間之勞動契約，自無依勞基法第17條規定給付資遣費之餘地。至於上訴人雖不得據此向被上訴人請求資遣費，然其與被上訴人之勞動契約關係依然存在，就經濟面而言，對上訴人亦未有不利。因其既得繼續與被上訴人維持勞動契約關係，爾後倘被上訴人依勞基法第11條等規定終止兩造間之勞動契約，仍應給付資遣費，至為明確。
５、上訴人雖以：被上訴人係因虧損、業務緊縮或業務性質變更之事由，而提前終止勞動契約云云。惟查，被上訴人究以何項原因終止勞動契約，應以被上訴人明示之意思表示為準。乃被上訴人已明白表示，其係因定期契約屆滿，而終止勞動契約，上訴人竟執非被上訴人主張之終止事由而為主張，顯非可採。況上訴人縱使有虧損之情形，惟工程仍須繼續進行，衡情被上訴人亦不可能因「虧損」，即將勞工資遣。故上訴人主張：被上訴人係以業務虧損或業務性質變更為由終止勞動契約，而請求資遣費云云，並無可取。
６、上訴人復以：被上訴人自承茲因配合移轉民營，而有精簡人事之需要，故於特定性工作定期契約屆滿之時，被上訴人即不再聘僱該等勞工；而就不定期契約勞工之部分，被上訴人則予專案裁減，足證被上訴人確因虧損或業務緊縮或業務性質變更，有減少勞工之必要，而提前終止兩造勞動契約云云。然而，被上訴人係將上訴人認定為定期契約之勞工，乃於其與上訴人簽訂勞動契約期限屆滿之際，向上訴人表明不再聘僱之意，斯為被上證39之來由（關於被上證39之真意，另詳如下７所述）。是不論被上訴人是否確因精簡人事而不再僱用上訴人。但其主觀意思為上訴人屬於定期契約之勞工，期限屆滿即不予續聘，或其目的係為達到所謂精簡人事之目的，但與被上訴人主動援引勞基法第11條第2款、第4款事由，而為終止其與上訴人間之勞動契約，要屬二事。尤有甚者，倘被上訴人果係主張因虧損或業務緊縮或業務性質變更，有減少勞工之必要，而終止兩造勞動契約，必須依勞基法第11條、第16條、第17條之程序進行。申言之，被上訴人必向上訴人表明係因勞基法第11條何款事由，而預告終止勞動契約；且依勞基法第16條所示之期間預告之，並提出依勞基法第17條計算資遣費之給付。惟被上訴人否認有此等情事，上訴人亦從未舉證證明被上訴人確有依勞基法第11條第2款或第4款行使勞動契約終止權之客觀事實，僅以上開情狀，而推論被上訴人係依勞基法第11條規定終止勞動契約，洵非可採。
７、上訴人另以：被上證39號之職工調配通知雖記載為解僱，依民法第98條規定，探求被上訴人意思表示之真意，實為有勞基法第11條之情形，而為終止勞動契約之意思表示，故被上訴人應依第17條規定給付資遺費云云。惟解釋意思表示，固須探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條固有明文。然若當事人之真意已表達甚明，無須別事探求者，即不得反捨文字而更為曲解。查被上訴人一貫主張其與上訴人間為定期契約，嗣因定期契約期限屆滿，而消滅與上訴人間之勞動契約。是被上訴人顯非認為其與上訴人間勞動契約為不定期契約之意思，則其焉有依勞基法第11條事由，而終止與上訴人間不定期勞動契約之意思？況如上６所述，被上訴人既非預告為之，亦無表示資遣費之給付，更無具體向上訴人表明係因勞基法第11條何款事由，而終止勞動契約。職是，被上證39號之職工調配通知，應為被上訴人向上訴人表明其認為之勞動契約，業因期限屆滿而消滅，兩造間之勞動契約不復存在，要屬彰彰明甚。乃上訴人謂被上證39號之職工調配通知，寓有被上訴人依勞基法第11條而為終止勞動契約之意思表示云云，實非可採。
８、至上訴人另以：特定性工作定期契約，勞工如因雇主依勞基法第11條規定事由而非期滿離職者，得依第17條請求給付資遣費云云，並援引最高法院91年台上字第2271號民事判決為據。然兩造間之勞動契約並非特定性之定期契約，而為不特定之勞動契約，業如上述。則本件情形與該最高法院裁判所示情形已有不同。況該最高法院裁判適用之前題，仍為雇主依勞基法第11條事由而終止勞動契約。惟本件被上訴人並非主張以勞基法第11條事由而終止兩造間之勞動契約。是本件無適用該最高法院裁判之情形，甚為明確。
９、至上訴人另以：倘鈞院認定為定期契約，被上訴人因配合移轉民營實施專案裁減人員作業，而提前終止兩造僱傭契約，上訴人亦基於勞基法第11條第2、4款及第17條規定請求給付如附表二計算之終止定期契約資遣費云云。然而，兩造間之勞動契約，係屬不定期之勞動契約，而非定期契約等情，業如上（一）所述。是故，上訴人此部分係依定期契約而為主張，顯無可採，要屬明確。
１０、準此，被上訴人並非基於勞基法第11條第2款或第4款之規定之事由，而向上訴人預告終止勞動契約。是故，上訴人基於勞基法第11條第2款、第4款、第17條之規定，向被上訴請求資遣費，並無足採，堪予認定。
七、綜上所述，上訴人主張被上訴人為規避勞基法之強制規定，故意與上訴人簽訂定期契約，關於該勞動契約之期限部分，應屬無效，兩造間之勞動契約，為不定期契約，尚屬可採。
被上訴人辯稱：兩造間係定期契約，於契約期間屆滿時，雙方勞動契約終止等情，係屬違反勞基法規定，應非可取。然而，兩造間之勞動契約關係，既未因被上訴人主張屆滿而消滅；被上訴人亦未依勞基法第11條、第2款或同條第4款，而終止兩造間之勞動契約。從而，上訴人基於勞基法第11條第2、4款、第17條之規定，請求給付如附表一所示之資遣費及自起訴狀繕本送達翌日即92年8月28日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，不應准許。另兩造間之勞動契約既經本院認定係屬不定期之勞動契約，則上訴人基於定期勞動契約而請求如附表二所示資遣費，顯無理由，亦不應准許。上訴人之訴既經駁回，其假執行之聲請失其依據，併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，理由雖有未當，但結論並無二致，仍應予維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點「即上五之（二）２、上訴人自被上訴人公司離職之日期為何時？如原判決附表二資遣日期所示？或為被上證39所示之生效日期？及上五之
（三）關於上訴人請求之資遣費計算方式之爭議？等部分」，前者係屬倘兩造間之勞動契約屬定期契約，則上訴人得否主張被上訴人提前終止，而請求給付資遣費，但因本院認定兩造間為不定期之勞動契約，而毋庸審酌。後者則為倘上訴人請求資遣費為有理由，其得請求之範圍而衍生之爭點。惟本件上訴人請求資遣費為無理由，則此部分亦無審酌之必要。至兩造其餘之攻擊或防禦方法、未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。此外，上訴人聲請訊問證人 林堯森 、 朱清金 、謝明祥、葉立賢、林淑女、邱鳳台、謝耀欽等人（見本院（一）卷第38頁反面至第39頁），無非證明其與被上訴人間之契約，為不定期之勞動契約。然本院就此部分，業依其他訴訟資料，為其有利之認定，自毋庸再予傳訊，亦併此指明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國94年11月23日
民事第15庭審判長法官許正順
法官張蘭法官鍾任賜正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國94年11月24日
書記官王敬端附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。