裁判字號：最高法院88年台上字第2696號刑事判決
裁判日期：民國88年05月27日
裁判案由：違反公職人員選舉罷免法
最高法院刑事判決八十八年度台上字第二六九六號
上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告甲○○
乙○○右上訴人因被告等違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年二月九日第二審更審判決（八十七年度上更㈠字第四六九號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十七年度偵字第一一二○、一一五○號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決係以被告甲○○、乙○○雖有共同製作內容不實之文宣傳單，載稱：「我們要唾棄無情無義的候選人（鄭）」、「 陳世美 貪圖榮華富貴，放某放子，無情無義，我們要唾棄他（鄭）」、「 鄭振豐 為了選舉，不擇手段拋妻棄子，另尋有錢新歡」、「七十三年當鎮代，配合國民黨地方麥派大放水，數億鎮產變黨產」等情，並在其上繪一男子左擁年輕女子，腳踩另一女子，旁綴以鈔票之圖畫，輔以「良心閃一邊！實際卡要緊！滾！」、「唉！家門不幸！不甘心啊！」、「老師教我長大要先從修身再齊家然後才有資格談治國平天下，爸爸修身不良，家庭破碎不齊，怎麼夠資格談治國（當議員）」等文字，指摘台灣省台北縣第十四屆第七選區縣議員候選人鄭振豐，於民國八十七年一月二十二日凌晨一時許，在台北縣○○鎮○○路○○號聯合報淡水發報中心被查獲該文宣傳單五千九百三十三張，另被告乙○○於同月二十三日凌晨四時許，在台北縣○○鎮○○路○○號中國時報派報處以上開文宣傳單委託送報生夾報發送時為警查獲，扣得三百六十張，被告甲○○於同月二十三日凌晨四時許，在淡水捷運站前委託送報生夾報發送上開宣傳單時亦為警查獲，扣得二萬二千六百七十五張等情之事實，但被告等所委託之送報生僅止於夾報，尚未發送使不特定人可得觀覽知悉內容之狀態，其散布行為係屬未遂，而公職人員選舉罷免法第九十二條並無處罰未遂犯之規定，故不成立犯罪；此外，查無積極證據證明被告等有於起訴書所指於「八十七年一月二十三日上午五時」前有散布上開不實文宣傳單之行為；因認被告等犯罪不能證明，而維持第一審諭知被告等無罪之判決，駁回檢察官在原審之上訴，並說明證人鄭國禎、陳木融證稱其等於八十七年一月二十三日晚上十一時許（至翌日凌晨），在台北縣○○鎮縣○路及竹圍之民生路、民權路、自強路各巷道發現上開文宣傳單內容相同之文宣等情，以及鄭振豐在偵查中提出錄影帶所證被告甲○○於上開縣議員競選活動期間在有線電視頻道以錄影或演講傳播不實之事，均非起訴書犯罪事實欄所載範圍，而檢察官起訴之事實復不能證明犯罪，故無從併予審判。從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。檢察官上訴意旨略稱：檢察官之起訴意旨係指被告二人在競選活動期間，意圖使告訴人（鄭振豐）不當選而散布不實之文宣，其重點在於「選舉期間」被告等有此不法罪行，至於查獲時間究竟在何時，要非關鍵之所在，蓋亦有選後方發現此類犯罪之情形是也。故如被告等確在競選期間內有此行為，自應令負刑責，殆無疑義。經查八十七年一月二十三日晚間十一時許，另在台北縣○○鎮縣○路及竹圍之民生路、民權路、自強路各巷道發現與上開內容相同之文宣一節，既經證人陳木融、鄭國禎一致證述明確，足見被告等於投票前之競選期間有此散布犯行，自應課以刑責。乃原判決竟以上開證詞僅足證明二十三日晚上查獲之事實，而不足以證明被告等於同日上午六時前犯罪，實有誤解公訴意旨之嫌，不無違誤。復查候選人印製不實文宣之目的即在於散布，俾大眾誤信為真而為有利於己之投票行為，是散布行為並無須候選人親為或授意他人為之。析言之，縱不相干之人主動為之散布，亦不違背其本意及所欲達到之目的。從而，原判決徒以查獲之時間為由，遽為無罪之諭知，顯有未當云云。經查證人陳木融、鄭國禎係由告訴人聲請始經第二審法院傳訊供證上開其等於八十七年一月二十三日晚上至翌日凌晨在淡水、竹圍等地查獲與本件相同內容之傳單，則此部分事實自不可能在檢察官起訴範圍內，核上開上訴意旨純係對原判決已於理由內說明之事項，徒憑己見，任意為事實上之爭執，俱不足據以辨認原判決具有何種違背法令之形式。依首開說明，應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。至於原判決理由內所載上開證人鄭國禎、陳木融供證之事實，以及鄭振豐在偵查中提出錄影帶證明被告甲○○於上開縣議員競選活動期間在有線電視頻道以錄影或演講傳播不實之事部分，是否成立犯罪，應由檢察官另行偵查，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十八年五月二十七日
最高法院刑事第九庭
審判長法官曾有田
法官陳宗鎮法官劉介民法官謝俊雄法官楊商江右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年六月一日