裁判字號：最高法院88年台上字第2694號刑事判決
裁判日期：民國88年05月27日
裁判案由：業務過失致人於死
最高法院刑事判決八十八年度台上字第二六九四號
上訴人 許惠娟
甲○○共同代理人 江瑞 與律師被告乙○○右上訴人等因自訴被告業務過失致人於死案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年五月五日第二審判決（八十五年度上訴字第四三九一號，自訴案號：台灣士林地方法院八十三年度自字第一一四號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決係綜合證人即台北榮民總醫院醫師 吳濬哲 、 劉建麟 、 鄧木火 、 李良雄 之證供暨其等立具之證明書與該醫院醫師即上訴人許惠娟、甲○○之兄 許弘昌 有利於被告乙○○之證供及行政院衛生署醫事審議委員會鑑定書、書函與中華民國財團法人消費者文教基金會醫療糾紛處理委員會鑑定意見函、書函等證據，經詳細勾稽，並本於推理作用，認為被告對上訴人等之父 許淮彬 所為醫療全程並無過失，復查無其他積極證據足資證明被告有業務過失致人於死情事，因認被告犯罪不能證明，而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回上訴人等在原審之上訴。從形式上觀察，尚無違背法令之情形存在。上訴意旨略稱：（一）上訴人等之父許淮彬之關節病變，乃類風濕性關節炎所引起，並非一般外傷性或退化性關節，如對其關節滑液膜增生之病變不作減壓術，等於未治療，更會引起四肢癱瘓，甚而呼吸衰竭死亡之結果，國外文獻亦證實頸椎前方如有類風濕性關節炎病變引起脊髓壓迫之情況，主刀者若不能在術前察覺而忽略作頸椎前方減壓術，只作傳統頸椎後方之固定術，對病人之神經功能不但無幫助，反而會加重病情，使脊髓受到更嚴重之傷害，輕者術後神經功能變差，重者術後嚴重四肢癱瘓，甚至因呼吸衰竭而立即死亡，文獻中特別強調以往病人在術後發生此種不幸之結果時，主刀者大都以「此乃頸椎手術中所不可避免」一語輕輕帶過，事實上，此係主刀者之一種恥辱，亦是其該負之責任，由於術前對於病情之認知不足，錯誤之手術方式換得病人和家屬終生遺憾等情，上訴人等已於自訴狀及補充自訴理由狀敘明，此為被告有無過失之重要醫學爭執點之一，依法自應詳加調查，資為判決之基礎。又此項爭執，屬於神經外科之範疇，自應朝此方向調查。詎第一審雖於民國八十三年七月二十六日傳訊台北榮民總醫院骨科運動醫學部主任吳濬哲、神經外科醫學中心主任李良雄、骨科骨病部主任劉建麟、神經放射科主任鄧木火作證，但對上開爭執點，始終未加訊問調查，即草率判決；對此，上訴人等曾在原審於八十五年十一月一日提出之上訴理由狀加以指摘，並請求調查，原審亦未加以調查，即予判決，實有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。（二）證人許弘昌僅為台北榮民總醫院骨科運動醫學部之主治醫師，被告為同醫院神經外科主任，彼此在醫院之身分、地位、分量不同，同為該醫院主任之吳濬哲、李良雄、劉建麟、鄧木火當然有可能幫被告而作偏頗不實之證詞，原判決徒以彼等均為同僚，而率認上開四人必作公正客觀不偏頗之證詞，其採證顯然違反經驗及論理法則，所載理由亦難免矛盾，自有刑事訴訟法第三百七十九條第十四款之違背法令。（三）證人許弘昌之證詞，係在轉述其所請教之多位專家之見解，而非敘述其本人意見，原審如認其為上訴人之兄，病患許淮彬之子，難期客觀持平之證供，理應對其所請教之多位專家直接調查，以明事實真相，作為認定被告有無過失之依據。詎原審未進一步調查，徒以吳濬哲、李良雄、劉建麟、鄧木火與許弘昌比較，認吳濬哲等四人較公正，而採信該四人證供，亦有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。（四）上訴人等一再指摘被告及證人鄧木火等均有偷改病患許淮彬之病歷情事，除先後提出未遭偷改前之病歷、錄音帶及錄音紀錄外，並經被告在第一審當庭供承不諱（見一審卷第一宗一五六頁）。從而，行政院衛生署醫事審議委員會及消費者文教基金會醫療糾紛處理委員會依據此項偷改過之不正確病歷所作鑑定，自難正確。如要查明真相，自應將上訴人所提出未經偷改之病歷送鑑定方可，詎原審並未再囑託鑑定，遽以上開不正確之鑑定作為裁判基礎，亦有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。（五）吳濬哲、李良雄、劉建麟、鄧木火等人在第一審之證供，與彼等在李良雄邀集會商討論「要不要對病患許淮彬施行第二次手術」時所發表之見解不符，業據上訴人等提出該會議之錄音紀錄為證。是上開證人在第一審所為與彼等在討論會發表之見解不符之證詞，是否可採，自應傳訊上開證人詰問，以明真相，原審未加調查，遽行採信上開證人臨訟為掩護被告所為偏頗證詞，同有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。經查：一、上訴人等於八十五年十一月一日在原審提出上訴理由狀，僅以證人吳濬哲、李良雄、劉建麟、鄧木火在第一審之證供，為無可採，指摘第一審判決採取該等證供為有利被告之認定，尚非正當，並未聲請再傳喚該四位證人到庭調查上訴意旨（一）所稱「被告有無過失之重要醫學爭執點」（見原審卷二六至三二頁），是上訴意旨（一）顯非依卷內資料執為指摘，自非適法之第三審上訴理由。二、經驗法則或論理法則，乃客觀存在之法則，非當事人主觀之推測。上訴意旨（二），純係對原審採證職權之合法行使，任憑己意，漫事指摘，尚不足據以辨認原判決有其所指違背經驗、論理法則及理由矛盾之形式。三、上訴人等在原審既未聲請傳喚其兄許弘昌所指「多位專家」，並表明該等「專家」之姓名、住址，原審已無從傳訊，且原判決係以證人吳濬哲、劉建麟、鄧木火、李良雄之證供與許弘昌所為有利於被告之供述及行政院衛生署醫事審議委員會鑑定書、消費者文教基金會醫療糾紛處理委員會鑑定意見函等證據，經詳細勾稽，而認定被告對上訴人等之父許淮彬所為醫療全程無過失，上訴意旨（三），並非依卷內資料執以指摘，亦非適法之第三審上訴理由。四、上訴人等所指被告承認竄改許淮彬病歷之第一審（一）卷第一五六頁筆錄，經核係被告在該審之辯護人陳述許淮彬之病歷因教學需要，為讓資料更完整，而有更動，並非竄改等情，並無被告承認竄改之事；且第一審經將兩造之陳述及許淮彬於台北榮民總醫院、長庚紀念醫院之病歷暨Ｘ光片、Ｘ光檢查報告、手術前後照片等資料送請行政院衛生署醫事審議委員會鑑定結果，認為被告對許淮彬所作頸部手術有必要，處置方法正確，手術後之檢查及會診亦合理，上訴人等以病歷遭竄改、鑑定期間受到不當關說為由，質疑該鑑定結論，第一審又以上訴人等所提出並認為完整之病歷，依上訴人等之指定，再送請消費者文教基金會醫療糾紛處理委員會鑑定結果，亦認被告在整個醫療過程中之診斷、處置均無錯誤等情，原判決業已詳細說明，核與卷內證據資料相符。是上訴意旨（四），亦非依卷內資料執以指摘，不得據為適法之第三審上訴理由。五、卷查上訴人等在原審並未聲請傳訊證人吳濬哲、李良雄、劉建麟、鄧木火以查明其等在第一審之證供與在會商討論「要不要對病患許淮彬施行第二次手術」之會議上所發表之見解是否相符暨其原因，以判斷何者為可採。又上訴人等所指會商討論會議，上訴人之兄許弘昌亦在場參與，其會議結論為不再對許淮彬施行第二次開刀手術，已經許弘昌證實（一審卷第一宗一五五頁），並有吳濬哲、劉建麟、鄧木火、李良雄等立具之證明書在卷可憑，則吳濬哲、李良雄、劉建麟、鄧木火在該會議中縱曾發表不同見解，亦因經討論而趨於一致，尚不足以動搖其等在第一審所為證供之證明力，上訴意旨（五），任憑己意，而不依卷內資料執為指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。綜上所述，應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十八年五月二十七日
最高法院刑事第九庭
審判長法官曾有田
法官陳宗鎮法官劉介民法官謝俊雄法官楊商江右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年六月一日