裁判字號：最高法院88年台上字第2684號刑事判決
裁判日期：民國88年05月27日
裁判案由：違反麻醉藥品管理條例
最高法院刑事判決八十八年度台上字第二六八四號
上訴人乙○○
甲○○右上訴人等因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年六月六日第二審更審判決（八十五年度上更㈠字第一一○八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十四年度偵字第二二六一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定：㈠上訴人乙○○與 吳孟禧 （同案被告，已判刑確定）、 廖旭華 （乙○○之夫，另案偵辦）、 廖福山 （即 廖福三 ，未據起訴），均共同基於概括之犯意，自民國八十三年九月間起至八十四年一月中旬止，由廖旭華（前開期間一部分因案入監執行）、乙○○夫婦僱請吳孟禧售賣，而分由乙○○、吳孟禧、廖福山在台北市○○○路○段○○○號前、台北縣新店市○○○路與建國路口之全家福便利商店前、同仁醫院、新店車站、新店後街二十之九號陳 明德 家中、五峰國中、台北市○○路○段○○○號五樓、台北市○○○路○段花苑飯店、台北市○○路二八三之五號四樓及該宅樓下、台北縣新店市○○○路○○○號五樓甲○○家中、台北縣新店市○○○路○○○號三樓及該宅附近、新店市○○○路公有停車場附近、博仁醫院門口及不詳地點等地，售賣新台幣（下同）一千元至五萬五千元不等之安非他命與 王禮傑 （ 即杰 、王杰、 憨傑 ）、 國輝 、鄭 美華 （即美華）、 小鄭 、 陳明德 （即明德）、 潘進龍 （即 小三 、 小山 ）、 黑人 、 王禮益 、 小宋 、 王吉 、 薇薇 、 簡耀忠 、甲○○（即ＹＹ）、 阿成 、 毛毛 、 祺宏 、 小李 、 進益 、 美萍 、 武斯齡 （即五四○、 伍士林 、 吳士林 ）、ＢＧ、小吳、 小林 、 阿祥 、 吳代 、 劉世明 、 韓建國 （即 阿國 ）、宋小姐、 阿富 、 阿銅 、 小羅 、 小簡 、李小姐、 楊文倩 、 蔣少宗 、 阿西 、 唐明英 。經警於八十三年十一月二十三日二時許，在台北市○○○路○段○○○號前，於潘進龍身上扣得向吳孟禧、廖福山購買之安非他命壹包，淨重零點柒肆陸公克，及在吳孟禧所坐與廖福山共同前往售賣安非他命與潘進龍之廖福山車上扣得安非他命伍包，毛重陸點玖柒捌公克，淨重伍點陸肆捌公克。復於八十四年一月十八日十四時三十分許，經警在台北縣新店市○○○路○○○號三樓，扣得乙○○所持有安非他命壹小包，毛重零點柒捌公克，淨重零點貳柒公克，化驗後餘零點貳伍公克。㈡上訴人甲○○基於概括之犯意，自八十三年十一月一日起至八十四年一月間止，連續在台北縣中和市○○街○○○巷○○弄十六之一號 涂麗卿 宅之巷口、新店市○○○路○○○號五樓岳女家中等地，非法售賣安非他命予乙○○、武斯齡、涂麗卿、楊小姐等，價格自三千元至一萬元不等。於八十四年一月十八日十五時許，在台北縣新店市○○○路○○○號五樓住處為警查獲，並扣得其非法持有之安非他命拾伍包及壹瓶（毛重肆肆零點捌公克，淨重叁玖伍點玖公克，經取零點貳公克化驗，尚餘叁玖伍點柒公克，業經判決宣告沒收確定）及其所有，供販賣安非他命預備之安非他命分裝袋七大包等情。因而將第一審關於甲○○非法販賣化學合成麻醉藥品部分不當之判決撤銷，改判論處甲○○連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑；關於乙○○共同連續非法販賣化學合成麻醉藥品部分，則維持第一審依麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款論處其非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑之判決，駁回乙○○該部分在第二審之上訴。固非無見。
惟查：㈠有罪之判決書事實一欄，為適用法令之依據，應將法院依職權認定與犯罪構成要件有關之事項，詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實及理由兩相一致，方為合法。若事實未有此記載，而理由加以說明，為理由失其依據，如事實有此記載，理由未予說明，則為理由不備，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決為當然違背法令。而麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣麻醉藥品罪，以行為人有營利目的（意思），而販入或賣出化學合成麻醉藥品或二者兼而有之之犯行者，為其構成要件，故行為人有無此項犯罪（營利意思）之目的條件，自應於事實欄內為詳實之記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始稱適法。原判決事實欄內未詳切記載上訴人等之販賣安非他命有此項營利之意思，已不足以判斷其適用法令是否正當，且理由內亦未說明其憑以認定上訴人等有營利目的之證據，衡諸前開說明，尤屬判決理由不備，當然為違背法令。而上訴人等縱有售賣某種物品，其是否屬麻醉藥品，尤應有嚴格之證明。原判決認定上訴人等非法販賣化學合成麻醉藥品，但未有一語敍及如何認定所售賣之物，確屬化學合成麻醉藥品無誤，復未說明上訴人等究竟獲有如何之買進、賣出價差數額，而有利潤可得，已難謂為適法。又，原判決事實欄未有一語敍及乙○○涉犯明知為禁藥而轉讓犯行之事實（該部分犯罪業經本院前次判決中駁回乙○○之第三審上訴而告確定），乃理由內復併敍述該犯行，且說明應予分論併罰云云，非但贅餘，抑且與事實認定不盡一致而有矛盾，有嫌欠洽。㈡審理事實之法院，對於案內一切與論罪科刑有關之證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷之基礎，故證據雖已調查，若尚有其他必要部分並未調查，即與證據未經調查無異，仍難遽為被告有利或不利之認定。原判決認定上訴人等有非法販賣安非他命之犯行，無非以台北市政府警察局刑警大隊之監聽錄音紀錄為其主要論據。但上訴人等均否認有販賣安非他命之犯行。依卷存上開監聽錄音紀錄所記載之雙方談話內容，至為簡單，涉嫌人欄雖有記載乙○○，但並無關於甲○○之記載。且涉嫌人欄所載乙○○，談話人是否確係乙○○，即非無疑。從而上訴人等否認販賣安非他命，是否全無可信，尚待調查澄清，本院於前次發回時，就此已有指明。究竟實情如何，攸關上訴人等有無犯罪。故上開監聽記錄不利於上訴人等之記載，如何足認確與客觀之事實相符，原審未為翔實調查其他補強證據，以資審認，僅以上開警方之監聽錄音紀錄，遽為上訴人等不利之認定，難謂無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有撤銷發回更審之原因。原判決理由壹、四、五關於乙○○及理由貳、三關於甲○○，均不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，併予發回。毒品危害防制條例已於八十七年五月二十日修正公布，案經發回，應於更審時併注及之，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十八年五月二十七日
最高法院刑事第六庭
審判長法官紀俊乾
法官楊商江法官丁錦清法官賴忠星法官林茂雄右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年六月一日