最高法院88年度台上字第2691號刑事判決

裁判字號：最高法院88年台上字第2691號刑事判決

裁判日期：民國88年05月27日

裁判案由：殺人

最高法院刑事判決八十八年度台上字第二六九一號
上訴人即被告丁○○之配偶 鐘秀華 上訴人丁○○選任辯護人 侯重信 律師上訴人乙○○選任辯護人 王錦堂 律師上訴人丙○○選任辯護人 李文禎 律師
黃如流 律師上訴人甲○○右上訴人等因被告等殺人案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十七年十二月三十日第二審更審判決（八十七年度重上更㈢字第四一號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十三年度偵字第七七二四、七七三七號，八十四年度偵字第一九六、四○八、七三二、二二七八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人丁○○與 鍾源峰 原係好友，又合夥經營賭場，關係原極密切；惟於民國八十三年十、十一月間，上訴人乙○○前往丁○○設於屏東縣屏東市○○路○○○號住宅樓上賭場賭博時，被鍾源峰之好友綽號「五掌」之男子因押注及調借現金之事羞辱，雙方發生爭執，而在場之鍾源峰未及時出面勸解糾紛，丁○○認其顏面有失，雖經人排解，但嗣後丁○○、乙○○在外聽聞鍾源峰仍揚言欲殺害乙○○，致使彼等兩人忿恨難忍，認與其坐以待斃，不如先下手為強，遂萌共同置鍾源峰於死之殺人犯意，丁○○除先邀約乙○○及上訴人丙○○到鍾源峰住處查勘現場外，並向丙○○借取後述槍彈，而於八十三年十二月十二日電召上訴人甲○○及 曾錦良 （另案審理）與乙○○等人參加丁○○於當天晚上在屏東市桃花紅酒家宴客之宴會。於翌（十三）日將近凌晨二時許宴畢後，丁○○乃召集乙○○、甲○○、曾錦良等人，至其位於屏東市○○路之服務處，共同商議如何槍殺鍾源峰。對策既定，甲○○、曾錦良兩人先返回前開桃花紅酒家等候，乙○○則前去屏東市○○路其不知情二姐 黃秀盆 經營之莎曼莎美容護膚店後側空間，取出前丁○○向丙○○借用，於八十三年十二月十一日下午七時許，在前揭桃花紅酒家交付予乙○○保管如原判決附表一編號１至４號所示可供軍用之制式手槍四把（含子彈）備用。其間由丁○○囑乙○○聯絡有殺人犯意聯絡、在高雄市之丙○○至屏東市與丁○○會合。丁○○亦呼叫其私人僱用之司機 陳典恩 開車至前開桃花紅酒家載乙○○、甲○○、曾錦良等人前往屏東縣潮州鎮；而陳典恩明知乙○○等人前去潮州鎮目的在於槍殺鍾源峰，惟因老闆丁○○之命令難拒，竟基於幫助殺人之犯意，駕駛牌照ＷＬ－三二八八號自用小客車，於同日上午三時四十分許，往載乙○○、甲○○、曾錦良三人，乙○○並携帶前開借用之槍彈上車，旋於車上分發予甲○○、曾錦良每人一把手槍佩戴（乙○○本人亦佩戴一把），並將其餘一把手槍置放車上。陳典恩隨即依乙○○指示，駕車前往屏東縣○○鎮○○路○○○○號鍾源峰住宅附近查探鍾源峰行踪。丁○○在屏東市等候丙○○自高雄趕至後，隨即亦携帶其持有如原判決附表一編號５號所示可供軍用之可發射金屬、子彈具有殺傷力之改（土）造手槍一把，及可供軍用如原判決附表編號６之不詳號碼制式手槍一把，駕駛ＢＭＷ黑色自用小客車附載丙○○前往，在車上並以行動電話隨時與乙○○聯絡。陳典恩依乙○○指示，駕車於同日上午四時十五分許，至鍾源峰所經營之好來塢ＫＴＶ店（設於○○鎮○○路○○○號）前附近停車，由曾錦良手持制式手槍進入店內射擊一槍示警，隨即埋伏附近，擬俟鍾源峰前往該處處理時，於途中槍殺鍾源峰。惟因鍾源峰未前來處理，乙○○等人見計無法得逞，與丁○○聯絡商議後，乃決定直接前往鍾源峰住宅。由於鍾源峰為防仇家上門尋隙，住宅安全設施佈置相當嚴密，如非熟識之人均無法入內。丁○○乃決定親自前往按門鈴，於同日上午六時二十五分許，丁○○第一次按鈴，由鍾源峰母親 鍾黃玉梅 在二樓接聽，鍾黃玉梅佯稱鍾源峰不在；丁○○等人旋即回頭，惟瞬間即發覺不是，認斯時鍾源峰應該在家，決定再按門鈴，而於同日上午六時三十分許，丁○○再次前往按鈴。此次由鍾源峰在其住宅三樓接聽，鍾源峰請丁○○到二樓客廳泡茶，丁○○則要鍾源峰下樓，鍾源峰自恃與丁○○為舊識，應不致發生事故，遂自三樓下樓，其母親鍾黃玉梅亦尾隨鍾源峰之後下樓。俟鍾源峰抵一樓鋁門時，丁○○與乙○○手持預先準備之手槍將鍾源峰架到門口，由丁○○從鍾源峰腋下及頭部各射擊一槍後推倒地上，再由乙○○、甲○○、丙○○、曾錦良等人紛紛向鍾源峰開槍射擊，計射十六槍（其中二槍未擊中），致鍾源峰身體有十九處槍傷出入口（射擊槍數、出入口數及部位均如原判決附表二所示），當場死亡。嗣經警緝獲，並扣押在現場查獲之彈殼十四顆、彈頭十顆、制式子彈二發及如原判決附表一編號１、２、３、４之制式手槍四把（含彈匣）、編號７之子彈三十八發等情。因將第一審論處上訴人等共同殺人罪刑部分之判決撤銷，改判仍論處各同一罪刑。固非毫無見地。
惟查：㈠行為人自己持有未受允准之軍用槍彈，以之供犯罪之用時，除構成他罪外，並觸犯持有軍用槍彈罪。惟該二罪名間，應否適用刑法第五十五條從一重處斷，則視其開始持有之原因如何為斷。如前已非法持有該槍彈，嗣後臨時起意携帶犯罪，則其持有之始，已應論以非法持有軍用槍彈罪，與其後所犯之罪應分論併罰。設其本未持有槍彈，因企圖犯罪始行置備，即係犯一罪之方法復犯他罪，二罪具有刑法第五十五條之牽連犯關係，應從一重處斷。原判決事實認定上訴人丁○○、乙○○因聽聞鍾源峰揚言欲殺害乙○○，忿恨難忍，遂萌生殺害鍾源峰之犯意，並於八十三年十二月十一日向上訴人丙○○借取如原判決附表一編號１至４所示可供軍用之制式手槍四把（含子彈），上訴人丁○○亦携帶其持有如原判決附表一編號５所示可供軍用之改（土）造手槍一把及編號６可供軍用之制式手槍一把（含子彈）夥同丙○○、甲○○及曾錦良，於八十三年十二月十三日上午六時三十分許，前往鍾源峰住處槍殺 鍾某 等情。如果無訛，則丁○○、丙○○於本案行為之前，已分別非法持有上開編號５、６及編號１至４所示之槍彈，嗣始起意携帶用以殺害鍾源峰，依上開說明，其等二人於持有之初，已應論以非法持有槍彈罪，而與嗣後所犯殺人罪應分論併罰。原判決認其二人所犯非法持有槍彈罪與殺人罪間具有方法結果之牽連犯關係，不無適用法則不當之違法。㈡原判決事實認定上訴人等係意圖供殺害鍾源峰之用而持有上開編號５所示之改（土）造手槍一把及子彈而為上開犯行等情，如果屬實，則上訴人等此部分行為係犯刑法第一百八十七條之意圖供犯罪之用而持有軍用槍礮與意圖供犯罪之用而持有子彈二罪名，原判決認僅成立該條之加重危險物品一罪，亦有不適用法則之違法。㈢依卷內所附現場照片（警訊三卷第二九五頁）及檢察官之勘驗筆錄記載（相驗卷第三一頁），案發後現場遺留之彈頭為六顆，勘驗鍾源峰之屍體時復自其體內取出彈頭四顆，合計為十顆。原判決謂該十顆彈頭均係現場所遺留，與卷內資料互不符合，而有證據上理由矛盾之違法。㈣鍾源峰之屍體經送台灣高等法院檢察署法醫中心解剖鑑定，另自其體內找出五顆彈頭，有該中心鑑定書之記載可按（一審卷第三四九至三五八頁），此五顆彈頭是否由原判決附表一編號１、２、５、６所示之槍枝所擊發，抑或有其他槍枝擊發而存留？與認定本件犯罪事實及情節，至關重要。原審未詳予調查清楚，即遽行判決，亦有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈤另案被告曾錦良於到案後供稱丁○○、乙○○、甲○○、丙○○持槍射殺鍾源峰時，伊係在車上，並未參與射殺等語（上更㈡卷第二九○、二九一頁，上更㈢卷第一八四、一八五頁），所述情節與原判決所認定鍾源峰係被四把手槍射殺死亡之情形，似相符合，而與乙○○、甲○○、陳典恩及丙○○等人於警訊及偵查中供述之情節，則出入甚大。究竟實情如何？以何者為可取？與認定上訴人等之犯罪事實及情節，俱有關係，本院前次判決發回已指及應予查明，乃原審仍未注意查明，其違法情形自仍存在。以上諸端，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十八年五月二十七日
最高法院刑事第九庭
審判長法官曾有田
法官陳宗鎮法官劉介民法官謝俊雄法官楊商江右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年六月一日