裁判字號：最高法院88年台上字第2676號刑事判決
裁判日期：民國88年05月27日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決八十八年度台上字第二六七六號
上訴人甲○○右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十六年五月三十一日第二審判決（八十六年度上訴字第七三一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十五年度偵字第二七四六五號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、刑法（修正前）第二百三十一條第三項之罪，係以犯同條前二項之罪為常業，為其成立要件，亦即係同條第一、二項之特別規定，而獨自成立單純一罪。故如構成該條第三項之罪時，無併論同條第一、二項之罪餘地。原判決既認定上訴人係意圖營利使人為猥褻行為之常業犯，又論上訴人另犯同法條第二項之罪，其適用法則自有不當。㈡、檢察官認上訴人觸犯意圖營利使人為猥褻行為常業罪外，尚另認上訴人犯意圖營利引誘及容留良家婦女與人姦淫為常業罪，一併提起公訴。則上訴人係一行為而觸犯該兩罪名，屬想像競合犯。雖原審經調查證據結果，認上訴人被訴觸犯引誘及容留良家婦女與人姦淫罪部分，犯罪尚屬不能證明，原判決自應以此部分與論罪部分係裁判上之一罪，而不另為無罪之諭知。詎原判決竟認上開兩部分係實質上之一罪，顯有未合。㈢、扣案編號「１」之傳單，雖載有「日式茶壓、泰式胸壓、法式香壓、特色指壓、萬種風情……」，並無使觀看者即誤有猥褻行為交易之聯想；編號「２」之傳單，上訴人未持以使用，原判決竟認上開兩種傳單，均為供犯罪所用，予以宣告沒收，已有不當；且原判決論結欄漏引「刑法第三十八條第一項第二款」，亦有違誤。㈣、女子邱○○在第一審已供稱：警員前來臨檢時，伊與男客劉○商均穿有衣服。劉○商亦供稱：當時伊酒醉，躺在床上，未脫衣服云云。證人莊○美、王○惠及陳○全復均證稱：上訴人經營之「○○指壓美容休閒廣場」，未有女子與男性客人為猥褻之行為。原判決未說明該證人等之證言有何瑕疵，竟均予捨棄不採，顯有判決理由不備之違法。㈤、上訴人未有不良前科，於案發後即已結束營業，且伊母現罹精神官能症，須賴上訴人照顧。又伊經此次教訓，已知警惕，應無再犯之虞，請從輕量刑，並併予宣告緩刑等語。然查原判決認定上訴人意圖營利，自民國八十五年十一月十六日起，至同月十八日晚十時二十分許為警查獲時止，使女子邱○○在其高雄市○○區○○○路○○○號五樓之「○○指壓美容休閒廣場」廂房內，與男性客人劉○商等為相互撫摸生殖器等猥褻行為，並以之為業等事實，業已說明其所憑之證據及其認定之理由甚詳。縱原判決理由記載：「被告（指上訴人）上述所為，係犯刑法（修正前）第二百三十一條第三項、第二項之罪」云云（見原判決正本第六頁第一八至一九行）。係說明上訴人係犯意圖營利使人為猥褻之行為為常業之一罪，用以與犯意圖營利引誘或容留良家婦女與他人姦淫為常業罪之分別，並非謂上訴人除犯前開之罪外，尚另犯同法第二百三十一條第二項之罪，難認有適用法則不當。至於原判決論結欄贅引刑法第二百三十一條第二項法條，惟此訴訟程序之違背，顯然於判決未有影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，不得為上訴第三審之理由。次按所謂想像競合犯，係指刑法第五十五條前段所定「一行為而觸犯數罪名」之情形而言；所謂常業犯，則指以犯罪為其日常之職業，並賴以為生而言，其本質乃多數行為之集合或一定行為之反覆實施，在立法上予以抑制，定為一罪。故就常業犯本身言，應不發生想像競合犯之問題。苟上訴人有如檢察官起訴之意圖營利僱用女子邱○○與不特定男性客人為猥褻及姦淫之行為，並以之為業維生，則其使人為猥褻之低度行為，應為引誘及容留良家婦女與人姦淫之高度行為所吸收，僅應論以意圖營利引誘或容留良家婦女與他人姦淫為常業之一罪。原判決以上訴人被訴圖利引誘良家婦女與他人姦淫部分，犯罪不能證明，因而認此部分與判罪部分係實質上之一罪，不另為無罪之諭知，難謂有何違誤。再按供犯罪所用之物，並為犯人所有者得沒收之，刑法第三十八條第一項第二款前段、第二項後段定有明文。本件扣案編號「１」之傳單，其上記載有「萬種風情盡在○○」等字，上訴人自承係其設計製作；編號「２」之傳單，正面印有一個身穿薄紗，可清楚看到雙乳之年輕女子圖樣，背面寫有「玲瓏曲線感性登場」、「超值服務超值享受」等字，上訴人承認係其前手製作，隨店盤讓給伊（見警局卷第二頁及其反面、原審卷第二三頁反面、第六八、六九頁）。如此記載及圖樣，何以不足使人得知上訴人經營之「○○指壓美容廣場」有為男性顧客作猥褻之行為﹖且該兩種傳單業已散發路人，僅剩下三張經警扣案，上訴人如何非以該傳單招徠顧客以遂其犯罪行為﹖則原判決說明上開傳單「係被告（指上訴人）所有，供犯罪所用之物，爰依刑法第二十八條第一項第二款之規定，併予宣告沒收」云云（見原判決正本第七頁第六至七行），自難漫指原判決上開宣告沒收為不當。原判決理由既有說明係依據刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收，縱其論結欄漏引該條文，於原判決尚無影響，依法仍不得據為上訴第三審之理由。又按證據之取捨，法院有自由判斷之權，原判決業已說明女子邱○○在警局初訊時供稱：「警員當場查獲我全身赤裸，為僅著內褲之男客劉○商從事猥褻及互相撫摸生殖器官之行為」。劉○商亦供稱：「由女服務生（指邱○○）全身赤裸為我作全身按摩，代價半套一千六百元（指新台幣）」等語，劉○商在第一審並供稱；其在警局之供述為「實在」。且邱○○及劉○商上開供述，復與警員林○宏所述查獲之情節相符（見原判決正本第二頁第一六行至第四頁第四行），而認邱○○、劉○商在審理中由翻異前供稱：當時伊等均有穿著衣服，未為猥褻行為云云，為迴護之詞，不予採信。又說明證人王○惠、莊○美雖證稱：上訴人開設之「○○」指壓中心（指指壓美容休閒廣場）係純指壓，並無其他猥褻或性交行為。另一證人陳○全亦證稱：伊於八十五年十一月十七日前後二、三次到上訴人經營之○○指壓美容休閒廣場按摩，每次都由邱小姐幫伊按摩，只是純按摩，沒有做全套等語。惟此僅能證明王○惠、莊○美無與人為猥褻色情之行為，及邱○○未為陳○全作猥褻按摩而已，尚難執此遽認上訴人無前揭不法行為云云，亦均予以捨棄不採（見原判決正本第四頁第一一至二十行、第五頁第一行）。何能猶謂原判決理由不備及對證據之取捨違背經驗法則及論理法則。末按關於刑之量定及緩刑之宣告，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未逾越法律所規定之範圍，即不得任意指為違法，執為上訴第三審之理由。上訴人並未指明原判決量刑有何逾越法律規定之範圍，或原判決未為緩刑之宣告有何違法之情事，且本件係程序上之判決，上訴人所請求從輕量刑及宣告緩刑，本院亦無從審酌。綜上所述，上訴意旨所指摘各點，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，是其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國八十八年五月二十七日
最高法院刑事第五庭
審判長法官董明霈
法官丁錦清法官賴忠星法官林茂雄法官王居財右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年六月二日
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