裁判字號：最高法院91年台上字第6672號刑事判決
裁判日期：民國91年11月22日
裁判案由：因被告殺人案件
最高法院刑事判決九十一年度台上字第六六七二號
上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○右上訴人等因被告殺人案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十一年五月十六日第二審更審判決（九十年度重上更㈢字第一一九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十四年度偵字第二一五五○號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定：上訴人即被告甲○○於民國八十三年間因妨害風化案件，經台灣台南地方法院判處有期徒刑八月，併科罰金五千元確定，甫於八十四年三月十三日執行完畢，猶不知悔改。於八十四年十月二十三日上午三時五十分許，至高雄縣鳳山市○○○路○○○號意難忘理容院按摩消費，因給付費用尚不足新台幣五百元，與經理 蔡崇文 發生爭執，甲○○因而心生怨隙，乃夥同一不詳姓名成年男子，二人共同基於殺人之犯意，由甲○○攜帶均未經許可無故持有制式九ＭＭ口徑槍枝手槍一支及同口徑子彈一顆，並由該不詳姓名男子騎機車載甲○○，於同年月三十日上午三時十五分許，至意難忘理容院對面，適蔡崇文、 張美慧 在理容院前招攬客人，當時張美慧坐在蔡崇文之右手邊，甲○○即持槍朝蔡崇文射擊，竟誤擊中張美慧頭部，張美慧因而受有左顳部貫穿槍傷及腦挫傷等傷，甲○○則乘坐上開機車逃逸。蔡崇文乃報警，而於同日上午九時許，在高雄市○鎮區○○街○○號三樓甲○○住處，逮獲甲○○，嗣張美慧於同年十一月七日上午一時許，因上開槍傷不治死亡等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論被告以共同殺人，累犯罪，判處有期徒刑拾伍年，褫奪公權拾年，固非無見。
惟查：按行為人對所採犯罪方法或手段引起之結果，與其所預見之客體有誤，並非其本意時，即學理上所謂打擊錯誤（或方法錯誤），其錯誤應阻卻行為人對該誤擊客體之故意，此與不確定故意，係指行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意，仍應論以故意犯之情形有別。本件原判決於事實欄記載：「甲○○即持槍朝蔡崇文射擊，竟誤擊中張美慧頭部」，並於理由說明：「被告確因與證人蔡崇文先有閒隙，而於右揭時地欲持槍射擊殺害證人蔡崇文，卻誤中坐在身旁之張美慧無訛」等旨（原判決第二頁第五行及第三頁第三至五行）。果該認定無誤，被告殺人犯行之對象既為蔡崇文，而非張美慧，則其槍擊蔡崇文未中，自應構成殺人未遂罪，至其誤擊張美慧致死，應另犯過失致人於死罪，兩罪依想像競合之規定從一重處斷，並無論以一個殺人既遂之餘地。本件其實情為何，即被告持槍射擊前，蔡崇文與張美慧相距多遠？被告之射擊準確度如何？是否瞄準蔡崇文射擊？其有無如擊殺張美慧，亦不違其本意之預見？既攸關其有無打擊客體認識之故意，自有詳加調查，釐清真相之必要，原判決未予審認究明，自不足以昭折服。上訴意旨執以指摘，為有理由，應認原判決仍有撤銷發回之原因。至原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，應併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十一年十一月二十二日
最高法院刑事第十庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官吳昆仁法官陳世雄法官惠光霞右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年十一月二十九日