裁判字號： 臺灣 高等法院高雄分院98年上更(一)字第75號刑事判決
裁判日期：民國98年11月24日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決98年度上更(一)字第75號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丁○○選任辯護人侯勝昌律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第2644號中華民國96年12月19日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵續字第62號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第一級毒品及販賣第二級毒品暨定執行刑部分，均撤銷。
丁○○連續犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑拾年，扣案如附表四編號1所示之電子秤沒收銷燬之，扣案如附表四編號2所示之夾鏈袋柒包沒收，未扣案販賣第一級毒品所得財物新臺幣貳萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又連續犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒年捌月，扣案如附表四編號2所示之夾鏈袋柒包沒收，未扣案販賣第二級毒品所得財物新臺幣貳萬零伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾陸年，扣案如附表四編號1所示之電子秤沒收銷燬之，扣案如附表四編號2所示之物夾鏈袋柒包，未扣案販賣毒品所得財物共新臺幣肆萬零伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其他上訴駁回。
事實
一、丁○○於民國（以下同）81年間，曾犯肅清煙毒條例等案件，經本院分別處有期徒刑11年、褫奪公權5年，3年2月、褫奪公權2年、4月確定，上開3罪並經本院以82年度聲字第129號裁定定應執行有期徒刑13年，褫奪公權5年確定，於93年11月12日執行完畢，詎仍不知悔改，明知海洛因、甲基 安非他 命（起訴書誤繕為安非他命），分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所列之第一、二級毒品，不得持有或販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，分別於附表一編號1、2所示之時間、地點，連續販賣如附表一編號1、2所示次數、價格之海洛因予附表一編號1、2所示之買受人代號甲○、乙○。
二、又意圖營利，基於販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，分別於附表二編號1、2、3所示之時間、地點，連續販賣如附表一編號1、2、3所示次數、價格之甲基安非他命予附表二編號1、2、3所示之買受人代號庚○、甲○及己○○。嗣於94年3月12日21時10分許，在高雄市○○區○○○路57之
3號4樓2之6丁○○住處，經共同居住該處之戊○○同意由員警進行搜索，發現丁○○在場，並扣得附表四所示之物，經循線調查，始悉上情。
三、案經高雄市政府警察局楠梓分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。證人己○○、庚○、甲○、乙○、辛○、丙○、壬○於檢察官偵查中所為之陳述，既依法具結，且無顯不可信之情況，依上開說明，證人己○○、庚○、甲○、乙○、辛○、丙○、壬○於偵查中之結證有證據能力，況證人己○○、庚○、甲○、乙○、辛○、壬○於法院審理中到庭接受詰問，對被告丁○○之對質詰問權之保障亦無不週。
二、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。證人己○○於司法警察官調查中之陳述，對於其與被告丁○○交易甲基安非他命買賣之細節，供述甚詳且較無保留，然其於原審審理中到庭作證時，則一概否認被告丁○○涉有販賣甲基安非他命犯行，其於司法警察官調查中之陳述與審判中不符，且先前之陳述，係出於其自由意思，距離案發時間較近，當時所受外力干涉較少，亦無與被告勾串之情事，而具有較可信之特別情況，且為證明本案被告犯罪事實存否所必要，應得為證據。至於其原審審理中雖稱於警詢中有藥癮發作情形，惟經本院勘驗其當日警詢錄音帶，發現警察於詢問過程中係採一問一答方式，詢問過程平和，並無不當取供情形，證人己○○對於警察所詢問題，均能清楚回答，並無藥癮發作情形；筆錄所載內容，與警詢內容大致相符，另於詢問過程中，警察有主動詢問證人己○○是否有藥癮發作情形，證人己○○則稱是感冒身體不太舒服，為筆錄所未記載，有勘驗筆錄可參（本院上訴卷第164頁），顯見其所述有藥癮發作一事，並非事實，且其警詢筆錄所載內容係出於其自由意思，亦可認定。
三、證人己○○於檢察官偵查中所為之陳述，既依法具結，且無顯不可信之情況，復於審理中到庭經被告行使對質詰問權，自亦得為證據，至於其於原審稱，於偵查中亦有藥癮發作情形，本院基於上述理由，亦認其所述非實。
四、按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票，刑事訴訟法第131條之1前段定有明文。辯護人辯稱：本件搜索時間係夜間，且未使用搜索票，亦未經在場人同意，係違法搜索，因該搜索取得之證據無證據能力云云。惟查：警員於94年3月12日21時10分許，在本件住處之搜索，業經共同居住該處之戊○○同意一節，業經證人戊○○於原審審理中結證稱：本件住處是 黃建 副（副仔）租的，有3個房間，我向副仔租其中1個房間住，其他1間是副仔住的，1間副仔友人會來住，本件我在警局有作2次筆錄，作筆錄時，警察分別有讓我在同意搜索之處簽名、蓋指印，我有表示同意讓警察搜索等語（見原審卷第206、207頁），戊○○於警詢中證述：當警察叫門時，我就將門打開，並且我也同意警方對我住處執行搜索等語（見警卷第12頁）；證人己○○於原審審理中結證稱：我94年3月12日有到本件住處找我哥戊○○，本件住處除了我哥居住外，還有丁○○住，當天警察來時，是我哥開門讓警察進來等語（見原審卷第235頁）；證人即承辦本件搜索之警員 蔣曜 同於原審審理中結證稱：
本件搜索非持搜索票，因為當時裡面有通緝犯戊○○，我到門口敲門說是警察，請戊○○開門，後來戊○○本人來開門，我們有問他房子是誰的，他說是與人分租，然後經他同意，再對本件住處進行搜索，事後在製作戊○○警詢筆錄時，就同意搜索部分，有向他再確認，並讓他在搜索扣押筆錄簽名，本件住處有3個房間，是戊○○同意帶我們去看，且說只要朋友來就隨便住等語（見原審卷第117-119頁）。證人戊○○對於是否同意搜索乙節，上開證述內容前後大致相符，亦與證人 蔣曜同 、己○○於原審不同期日審理中之證述相符，證人戊○○、己○○、蔣曜同此部分之證述應屬可採。
此外，復有於94年3月12日21時10分許起至22時55分許止，在本件住處之搜索扣押筆錄上，戊○○於同意搜索欄之簽名、捺印等情，有上開搜索扣押筆錄在卷可查（見警卷第54頁）。上開事實堪信為真，辯護人所辯不足採信。
五、按訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影，刑事訴訟法第100條之1第1項前段定有明文。辯護人爭執證人己○○之警詢、偵訊證述未錄音、錄影，故無證據能力云云。惟查，刑事訴訟法並未規定對於證人之詢問應錄音、錄影，辯護人上開所辯，容有誤會，附此敘明。
貳、販賣海洛因、安非他命有罪部分：
一、訊之被告丁○○固坦承有於案發當時在本件住處查扣毒品，與戊○○、己○○係朋友之事實，惟矢口否認販賣第一級、第二級毒品海洛因及安非他命，於警詢中辯稱：扣案物中在地板上有2包海洛因、1包甲基安非他命是我的，至於4樓陽台下方遮雨棚的海洛因、甲基安非他命是 黃建副 逃跑時，我親眼見他丟棄的（見警卷第7頁）；又於審理中辯稱：本件住處所查扣之物品，除2包海洛因外，均不知為何人所有云云。辯護人辯以：本件偵查之始，僅有己○○1人之指述，故對被告為不起訴之處分，而己○○亦證述警詢、偵訊當時藥癮發作，且當天在場之人 邱啟超 於偵訊中稱毒品係黃建副的，可證明己○○警詢所述不可採，己○○係因之前曾與我之配偶發生爭執，故其指述並非事實，至於本件續行偵查後，出現庚○至乙○等秘密證人指述，不知該等秘密證人從何而來，無法判別該等秘密證人證述之可信性，另本件並無被告與買毒者之任何通聯紀錄，亦無查獲被告與買毒者之交易情況，並無具體證據足以證明被告有販賣第一級毒品、第二級毒品之罪嫌云云。惟查：
（一）被告丁○○及辯護人雖否認販賣第一級毒品海洛因，惟證人甲○於96年5月11日原審審理中結證稱：我認識丁○○，有在高雄市楠梓跟他買海洛因，94年4、5月沒有跟他買過，我都跟他買1,000元或500元，重量我現在不記得，偵訊中所述實在，購買時間我現在不記得，偵訊當時我還記得，當時說「跟他買的時間是93年10月至12月及94年9月是最後1次跟他買」是正確的，我應該跟他買過10幾次（後答稱不確定），但1,000元及500元各買幾次我沒有記，除高雄市楠梓外，偵訊時還有說在高雄縣大樹鄉、五甲是正確的等語（見原審卷第122-124頁）；甲○於95年3月10日偵查中結證稱：我跟丁○○買過10幾到20次海洛因，從93年底，約10月至12月間開始，最後1次是94年9月下旬，我跟丁○○交易海洛因地點在高雄縣大樹鄉、五甲、高雄市楠梓等地區，我都買500元到1,000元金額，50
0元是0.04公克、1,000元是0.08公克等語（見偵卷外放秘密證人甲○筆錄）；証人甲○於本院本審審理時仍陳稱：有向被告買過海洛因，向被告買海洛因實在等語（見98年11月3日本院審判筆錄）。又證人乙○於原審96年5月11日審理中結證稱：我認識丁○○，有跟他買過海洛因，時間、地點不記得，我跟他買過3次，1次都買4、5千元，我偵訊所述實在，我當時說跟他買2千到8千的海洛因實在，（問：你剛才說向被告買3次，每次4、5千元，但你之前說每次2千到8千，到底何次講的正確？）不會超過
8千，買過那麼多次，我也記不清，（提示秘密證人筆錄，問：當時講的實在嗎？）正確等語（見原審卷第124至
126頁）；乙○於95年3月16日偵查中結證稱：我有向丁○○買過海洛因，從94年10、11月間開始，最近1次是95年
3月14日2、3時許，買過很多次，我是透過友人電話跟丁○○聯絡，他就叫我去高雄縣○○鄉○○路的鴻賓汽車旅館，當場我拿8千元跟他買海洛因，他用電子磅秤秤1.
0公克的海洛因給我，我從94年10月到95年3月14日這期間，都是隔天就向丁○○買，不曾間斷過，都買2千元到
8千元的海洛因等語（見偵卷外放秘密證人乙○筆錄）。又據證人甲○證稱：購買海洛因之處所，曾約在乙○之住處交付；乙○則自承；是透過甲○介紹而認識被告，並於九十五年一月四日在其住處為警查獲時，供稱：「現場查扣之安非他命、海洛因、安非他命殘渣袋、海洛因殘渣袋係綽號「○○」即甲○、綽號「 阿呆 」者於幾天前到我家與我一起施用毒品時所遺留。」各等語（見外放秘密證人甲○、乙○筆錄、外放附件6）是甲○、乙○之證詞應可互為補強。上開證人甲○、乙○於偵訊及原審隔離訊問時，均供述有向被告購買海洛因，惟於原審審理中雖對於向被告購買海洛因之時間、地點、次數、金額部分之證述，或答稱不記得，或所述與偵訊略有不符，然 因渠 等先後2次證述時間相距1年多，對上開向被告購買海洛因之細節問題可能發生記憶模糊，惟渠等與被告並無怨隙，當無甘冒偽證風險，均誣指被告有販賣海洛因之犯行，又乙○之尿液有嗎啡陽性反應，有高雄市立凱旋醫院95年1月16日編號A00000000號尿液檢驗報告及台灣高雄地方法院95年度訴字第478號刑事判決與卷宗可憑，又証人甲○於本院本審審理時仍陳稱：有向被告買過海洛因，向被告買海洛因實在等語，已如前述，渠等上開所述應可採信，被告丁○○及辯護人上開所辯，顯屬卸責之詞，不足採信。
（二）被告丁○○雖否認有販賣第二級毒品，惟證人庚○於原審96年5月11日審理中結證稱：我認識丁○○，（提示秘密證人筆錄）我95年間偵訊中所為向丁○○購買毒品過程、日期、金額、重量、次數、地點之證述均實在，有向丁○○買甲基安非他命3次，買1千元的2次，2,500元的1次，交貨地點有在高雄市三民區陽明國中、立志街、民族路大樂量販店、九如路與民族路口，時間是93年10、11月間，我說的丁○○就是在庭的丁○○（當庭辨識）等語（見原審卷第120-121反面）；庚○於95年3月9日偵查中結證稱：認識丁○○，有在93年10、11月間向丁○○買甲基安非他命，每次交易金額，少則1千元，多則2,500元，我在高雄市三民區陽明國中、立志街、民族路的大樂量販店、九如路與民族路口附近等語（見偵卷外放秘密證人庚○筆錄）。證人甲○於原審96年5月11日審理中結證稱：我有跟丁○○買甲基安非他命，我都買5百元至1千元之間的甲基安非他命，購買時間我現在不記得，偵訊當時我還記得，那時說的實在，我當時說有跟他買20次到30次的甲基安非他命是正確的，究竟幾次我不記得，當時說的地點也正確，（提示秘密證人筆錄）我在偵訊所述實在等語（見原審卷第122至124反頁）；甲○於95年3月10日偵訊中結證稱：我向丁○○買過20到30次的甲基安非他命，從93年10月至12月間開始，最後1次是在94年9月下旬，2、3天就向他買1次，地點也是在高雄縣大樹鄉、五甲、高雄市楠梓等區，我都買500元到3,500元等語（見偵卷外放秘密證人甲○筆錄）。按甲○所述，被告丁○○至少販賣甲基安非他命予甲○20次，至少有1次售價3,500元，其餘各次售價則採對被告丁○○最有利之認定，即500元。
（三）又証人庚○於95年3月9日偵查中證稱：「（問:何時向被告購買毒品？如何購買？）九十三年十月、十一月間，向丁○○購買毒品，只有購買安非他命。我的朋友打電話給丁○○，問丁○○人在何處，並約定地點，雙方抵達約定地點後，就一手交錢一手交貨。」「（問：你共跟丁○○購買過幾次毒品？）五、六次」「（問：每次毒品交易的金額？）少則一千元，多則二千五百元。二千五百元的安非他命重量約半錢，一千元的安非他命重量約○．七公克」；又証人甲○於九十五年三月十日偵查時證稱：我向被告買過．．．安非他命，從九十三年十月至十二月間開始，最後一次是在九十四年九月下旬，二、三天買一次，地點是在高雄縣大樹鄉、五甲、高雄市楠梓等區，都買五百元到三千五百元；並稱：「（問：你如何得知被告可以取得安非他命？）因為我是透過庚○認識丁○○，我也有看過庚○向丁○○買毒品，丁○○將毒品交給庚○」。因甲○係透過證人庚○認識被告，進而向被告丁○○購買第二級毒品，且於庚○購買毒品時，亦在場目擊，甲○之証詞亦可為庚○向被告購買安非他命之補強証據，可見被告丁○○確實有販賣毒品安非他命予庚○及甲○。
（四）證人庚○、甲○於偵訊及原審隔離訊問時，均供述有向被告丁○○購買甲基安非他命，惟對於向被告丁○○購買甲基安非他命之時間、地點、次數、金額部分之證述，或答稱不記得，或所述與偵訊略有不符，然因渠等先後2次證述時間相距1年多，對上開向被告丁○○購買甲基安非他命之細節問題可能發生記憶模糊，惟渠等與被告丁○○並無怨隙，當無甘冒偽證風險，均誣指被告有販賣甲基安非他命之犯行。又甲○之尿液經檢驗結果，確呈甲基安非他命陽性反應，有高雄市立凱旋醫院94年8月15日編號A00000000號濫用藥物尿液檢驗報告、台灣高雄地方法院94年度簡字第5877號刑事判決及該案卷宗可憑；又庚○之尿液經檢驗結果，確呈甲基安非他命陽性反應，有高雄市立凱旋醫院94年1月4日編號0000000號濫用藥物尿液檢驗報告、台灣高雄地方法院94年度簡上字第390號刑事判決及該案卷宗可憑，足証庚○、甲○確有施用安非他命行為，渠等上開所述應可採信。
（五）證人己○○於警詢中陳稱：我曾以每包1千元之價格向丁○○購買甲基安非他命多次，均打丁○○之電話聯絡後，約在高雄市○○區○○○路57之3號四樓（2之6）或高雄市民族社區、楠梓等地交易等語（見警卷第36頁）；己○○於94年3月13日偵查中仍證稱：我都向丁○○買甲基安非他命，從去年11月1日到今年2月初，買了很多次，都買1包1千元等語明確（見94年度偵字第6143號卷第34頁）。而證人己○○於94年2月5日被警查獲後，所採取之尿液經檢驗結果，確呈甲基安非他命陽性反應，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告可憑（偵查卷第47至
48頁）。
（六）被告丁○○雖辯稱證人己○○曾與其配偶 張菊蓮 發生爭執才為不實之陳述；證人己○○於原審審理中固亦稱：我曾與被告發生執等語。惟證人己○○與被告認識，為被告所是認，且證人己○○曾於94年2月5日，在高雄市○○區○○路○○○巷○號12樓與被告同被查獲；復於94年3月12日，在高雄市○○區○○○路57之3號4樓2之6內，又被警再度同時查獲，且第二次被查獲時，被告之配偶張菊蓮亦同時在場，此有警卷可憑，如其二人之前曾發生爭執，或證人己○○曾與被告之配偶發生爭執，何以其二人仍然不斷見面，且第二次被查獲時，被告之配偶張菊蓮亦同時在場，而被告於警詢中亦供稱與證人己○○間並無任何仇怨（警二卷第5頁），則其所述與證人己○○間有爭執，顯非事實。再者，證人己○○既與被告熟識，彼此間又無恩怨，衡情，如非被告確有販賣甲基安非他命給證人己○○，證人己○○應無故為誣陷之理。至於證人己○○於原審審理中雖改稱：我沒有跟丁○○買過甲基安非他命，我跟丁○○很久以前有吵架，我在警詢、偵訊時稱從93年底到94年2月有向丁○○買甲基安非他命係因毒癮發作，神智不清，不知道自己說什麼，警詢當時也是隨便講講查獲現場之情況等語，惟其在警詢或偵查中並無藥癮發作情形，已如前述，且其於原審所述與前開事證不符，自難據為被告丁○○有利之認定。
（七）證人己○○對於有向被告丁○○購買甲基安非他命，分別於警詢或偵訊中證述明確，然對於購買甲基安非他命之次數則僅稱多次而未明確供述，惟依證人己○○於警詢提及「在高雄市○○區○○○路57之3號四樓（2之6）或高雄市民族社區、楠梓等地交易」，其地點共有三處，故認定被告販賣給己○○次數共三次，金額則為每次1千元，共3千元。證人己○○於原審審理中結證稱：我偶爾吸食甲基安非他命，沒有跟丁○○買過，到本件住處3、4次或4、5次，沒看過丁○○賣毒品，我跟丁○○很久以前有吵架，本件住處為警查獲時，現場有我、哥哥戊○○、嫂嫂 潘婉玉 等人，我在客廳往外跑，當時還有丁○○、丁○○之妻、另1個女生往外跑，我在警詢、偵訊時稱從93年底到94年2月有向丁○○買甲基安非他命係因毒癮發作，神智不清，不知道自己說什麼，警詢當時也是隨便講講查獲現場之情況，我在查獲當天晚上6、7點有施用海洛因，每月大約花2、3萬元買海洛因，大約4、5小時要施用1次毒品，（問：4、5小時施用1次，一天約要施用5次，每次1千元，每個月要10幾萬元，與你剛才說每月2、3萬元不符？）我沒注意過，全天如果沒施用，隔天就會受不了，大約施用後10小時，如果沒再施用，毒癮就會發作。我在警詢拘留所尚未作筆錄時毒癮就發作，會持續3、4天很累，但我不知道毒癮發作到無法製作筆錄之程度要多久，後來我在偵訊期間毒癮也有發作，我從94年
3月13日警詢前到偵訊期間毒癮發作有間斷，沒有注意發作多久會間斷，不知道間斷時間多久，偵訊後我被飭回，就向計程車司機報路坐車回去等語（見原審卷第234至24
0、254至256頁）；己○○於94年3月13日偵訊中結證稱：我都向丁○○買甲基安非他命，從去年11月1日到今年2月初，買了很多次，不計其數，都買1包1千元，查獲時丁○○在本件住處賣毒品，戊○○、潘婉玉在該處照顧小孩，黃建副是屋主，我看過有人到本件住處向丁○○買毒品幾次等語（見94年度偵字第6143號卷第34頁）；己○○於警詢中證述：警察查獲時，現場有我、戊○○、潘婉玉、丁○○等8人、我曾以每包1千元之價格向丁○○購買甲基安非他命多次，均打丁○○之電話聯絡後，約在本件住處或高雄市民族社區、楠梓等地交易等語（見警卷第36頁）。證人己○○於原審審理中雖曾一度否認有向被告購買甲基安非他命，並稱警詢、偵訊中毒癮發作，不知所云等情，惟證人己○○於警詢中就本件住處為警查獲時現況部分之證述內容，與原審審理中所述大致相符，且觀之證人己○○於原審審理中當庭書寫「己○○」之字跡、證人「己○○」結文之簽名核與其在警詢筆錄之受詢問人欄、偵訊筆錄之受訊問人欄、偵訊中證人「己○○」結文簽名之字跡相符，且結構清楚、完整，此有己○○上開簽名在卷可查（見警卷第38頁、94年度偵字第6143號卷第35、36頁、原審卷第242、264頁），尚難謂證人己○○於警詢、偵訊當時有意識不清之情，況證人己○○於原審審理中就其毒癮發作之相關問題均答不知道、沒有注意，倘證人己○○當時毒癮發作之程度已達意識不清、無法製作筆錄之情況，證人己○○對其親身經歷之事何以渾然不知，且證人己○○於偵訊完畢飭回後竟可自行向計程車司機報路回家，應認證人己○○於警詢、偵訊當時並無毒癮發作之現象，其於原審一度所為「未向丁○○買甲基安非他命」部分之證述，顯係事後維護被告丁○○之詞，應以證人己○○於警詢、偵訊所述為可採。
（八）海洛因及甲基安非他命係法定之第一、二級毒品，物稀價昂，政府一向查禁森嚴，被告與證人甲○、乙○、己○○並非血緣至親，依常理，當無甘冒重典而平白提供甲基安非他命施用之理，是被告有營利之意圖無疑。再參以，邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況且海洛因及甲基安非他命價格不貲，且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，是販賣利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則屬同一。是以被告丁○○前揭所為海洛因及甲基安非他命之有償交易行為，除有反證可資認定係基於其他非關圖利之本意外，尚難徒因無法查悉其販入之價格，即得逕謂被告丁○○主觀上無營利意圖，而阻卻販賣毒品犯行之追訴。
綜上所述，因有多位証人庚○、甲○、乙○及己○○指証向被告丁○○購買毒品海洛因及安非他命，已如前述，足証被告丁○○確有販賣毒品海洛因及安非他命情事，事證明確，被告丁○○所辯係卸責之詞，不足採信，其犯行已堪認定。
二、查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第
2項第1、2款所規定之第一級、第二級毒品，核被告丁○○所為，就附表一販賣海洛因予甲○、乙○部分，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；被告就附表二販賣安非他命予庚○、甲○、己○○部分，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告丁○○持有毒品海洛因及甲基安非他命之後，進而販賣，其持有毒品海洛因、甲基安非他命之低度行為，應分別為販賣第一級毒品、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告丁○○先後多次販賣第一級毒品、第二級毒品，均時間緊接，方法相同，均觸犯構成要件相同之罪名，均應論以修正前刑法第56條之連續犯，則被告丁○○上開多次販賣第一級毒品犯行應論以一罪，並加重其刑，但其法定刑為死刑、無期徒刑部分，則依法不得加重其刑；被告丁○○上開多次販賣第二級毒品犯行應論以一罪，並加重其刑，但其法定刑為無期徒刑部分，則依法不得加重其刑。被告丁○○所犯上開連續販賣第一級毒品罪及連續販賣第二級毒品罪2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告丁○○前於81年間因違反肅清煙毒條例案件，經本院以81年度上訴字第1877號判決處應執行有期徒刑11年、褫奪公權5年確定，另因施用毒品，分別經判處有期徒刑3年2月褫奪公權2年、4月確定，上開3罪經台灣高等法院高雄分院82年度聲字第129號裁定定應執行有期徒刑13年，褫奪公權5年確定，甫於87年4月18日假釋出監，於93年11月12日保護管束期滿視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可按，其於該有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑並遞加重之，但其法定刑為死刑、無期徒刑部分，則依法不得加重其刑。又被告丁○○販賣第一級毒品海洛因數量非鉅，才
2萬元，若處以法定本刑死刑或無期徒刑，尚嫌過重，有情輕法重情形，其販賣第一級毒品海洛因部分，爰依刑法第59條規定減輕其刑。
三、公訴意旨另以：被告丁○○明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，不得持有或販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，分別於附表三編號1、2所示之時、地，連續販賣如附表三編號
1、2所示次數、價格之海洛因於附表三編號1、2所示之買受人丙○、壬○，因認被告丁○○此部分涉有毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌。
（一）公訴人認被告丁○○涉有此部分販賣海洛因予丙○、壬○罪嫌，無非係以證人丙○、壬○於偵查中之指述等語，為其論據。
（二）訊據被告丁○○堅決否認有此部分販賣第一級毒品予丙○、壬○，辯稱：我從94年3月13日起至94年7月11日止，均被收押在台灣高雄看守所，如何販買海洛因等語；辯護意旨略以：起訴意旨所指被告販賣海洛因與證人丙○之犯罪時間係被告在押之時間，又證人壬○不知何人，無從證明其指述可採等語。經查：
1、被告丁○○於94年3月13日起至94年7月11日止因另案收押、觀察勒戒等情在高雄看守所，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、台灣高雄地方法院94年度毒聲字第410號裁定、被告入出監資料各1份在卷可憑。
2、證人丙○所指於94年3月至4月間向被告購買海洛因很多次，數不清等情，雖有證人丙○於偵查中之結證（見外放筆錄），然證人丙○所指述被告販賣海洛因之時間大部分係被告在監、押之時間，已如前述，且證人丙○於本院審理時陳稱：我不是直接去找被告買的，我是透過「小罐」即 洪玉真 向被告買的，「小罐」跟我說是向被告買的等語（見98年11月3日本院審判筆錄）；惟証人「小罐」即洪玉真於本院審理時陳稱：沒有向被告買過毒品等語（見98年11月3日本院審判筆錄）。因證人丙○陳稱未直接去找被告丁○○買毒品，而洪玉真否認替丙○向被告買毒品，尚查無其他具體事證足認被告丁○○有販賣第一級毒品海洛因與證人丙○，此部分不能証明被告丁○○販賣毒品海洛因予丙○。
3、被告丁○○否認有販賣海洛因予證人壬○，證人壬○雖於偵查中證稱：我有向丁○○買過海洛因2次，第1次是93年底，我打電話給他，要買1千元的「女生」，就是指海洛因，電話中他叫我去高雄縣鳳山市○○○○○路的一家賓館找他，我拿1千元給他的朋友，該人將毒品交給我。第2次是94年中我向他買1千元的「女生」，也是指海洛因，電話中也是約定某賓館找他，我到之後敲門，有隻手伸出來，我將錢給他，他將海洛因給我，我沒看到該人長相，但我認得丁○○聲音，電話中我稱對方「 麟仔 」等語（見外放秘密證人壬○卷宗）；壬○於原審審理中結證稱：我不認識丁○○，不認識綽號「麟仔」的人，我95年間有在高雄地檢署做過秘密證人筆錄，當時所說實在，（問：當時檢察官問你有無向丁○○買過毒品，你說買過海洛因？）他是說綽號「 呆哥 」，我沒印象何時跟呆哥買過毒品，（提示秘密證人筆錄，問：當時所述是否實在？）我有據實陳述，但我把2個案子混亂，我當時有2個案子，1個是朋友 霖仔 （ 許慶霖 ），我把他搞錯了。檢察官問我認不認識一個呆哥的人？是不是就是丁○○？我所說的霖仔是另外一個朋友，我不認識丁○○。我其實是向霖仔拿過，及向綽號呆哥的人拿過，沒有向丁○○拿過，我沒看過在庭的丁○○，（問：你在檢察官那邊作證說你認識的人中只有
1個丁○○，綽後「麟仔」？為何又說你不認識丁○○？）當時我不知道我朋友霖仔姓什麼等語（見原審卷第128反面至129頁）。證人壬○前述之指述前後矛盾，尚難證明被告丁○○有販賣海洛因予證人壬○。
綜上所述，並無具體證據證明被告丁○○有此部分附表三編號1、2所示之販賣第一級毒品，自難僅以證人丙○、壬○於偵查中之證述，遽認被告丁○○有此部分販賣第一級毒品海洛因予證人丙○、壬○，此外復查無其他確切証据証明被告丁○○有此部分販賣海洛因予丙○、壬○，其此部分犯罪尚屬不能証明，惟因公訴人認此部分與前述論罪之販賣第一級毒品海洛因部分，有連續犯之裁判上一罪關係，此部分爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
四、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又有關新舊法之比較，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。本件被告丁○○行為後，下述之相關法律均已變更，修正後刑法於95年7月1日施行，修正後毒品危害防制條例於98年11月20日施行。玆比較如下：
（一）新修正之毒品危害防制條例販賣第一、二級毒品之罪刑，其罰金刑提高為2千萬元（一級毒品）及1千萬元（二級毒品），修正後罰金刑較重，應以修正前之舊法對被告丁○○有利。
（二）被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年2月2日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後修正後之刑法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，經比較新舊法結果，修正前之舊法對被告有利。另刑法第33條第5款關於罰金之規定，亦由「一元（銀元）以上」，修正為「新台幣一千元以上，以百元計算之」，足見以修正前規定有利於被告丁○○。
（三）刑法第47條原規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。」修正為「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之一。第98條第2項關於因強制工作而免其刑之執行者，於受強制工作處分之執行完畢或一部之執行而免除後，
5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，以累犯論。」刑法關於累犯要件之規定，本件被告不論依修正前刑法第47條之規定或依修正後刑法第47條第1項之規定均認應論以累犯，二者規定適用之結果並無不同，應逕適用現行刑法第47條第1項之規定。
綜合比較結果，毒品危害防制條例及刑法，均以修正前之法律對被告丁○○較為有利，本件應適用修正前之毒品危害防制條例及刑法論處。
四、原審予以論科，固非無見，惟查：（一）被告丁○○販賣第一級毒品海洛因數量非鉅，才2萬元，若處以法定本刑死刑或無期徒刑，尚嫌過重，有情輕法重之情形，原審此部分未依刑法第59條規定減輕其刑，而量處無期徒刑，尚有未洽。
（二）被告丁○○販賣安非他命予證人己○○之地點共有三處，故認定被告販賣安非他命給己○○次數有三次，金額為每次1千元，共3千元，原判決謂被告丁○○販賣安非他命給己○○次數只2次，金額共2千元，亦有違誤。檢察官上訴謂被告丁○○有販賣海洛因予丙○，被告丁○○上訴否認販賣毒品，雖均無理由，惟原判決此部分既有可議，原判決此部分暨定執行刑部分自應予撤銷改判。審酌被告自己有施用毒品行為，當知毒品對於他人之危害甚大，竟仍為圖取其中私利，而販賣毒品，其行為危害社會秩序及國人身體健康至鉅，仍販賣第一、二級毒品海洛因、及甲基安非他命，欠缺守法觀念，其所販賣海洛因及予安非他命數量非多，犯後飾詞狡辯態度不佳，及其犯罪動機、手段、所生危害等一切情狀，就販海洛因部分，量處有期徒刑10年，就販賣安非他命部分，量處有期徒刑7年8月，並定其應執行刑為有期徒刑16年。扣案如附表四編號1之物電子秤，經送驗後呈 海洛因陽 性反應，已如前述，因已難與海洛因析離，自應視為海洛因之一部應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之。至扣案如附表四編號2之物夾鏈袋，有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶販賣，其係被告所有預備供販賣毒品所用之物，屬被告丁○○預備供販賣第一、二級毒品犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收之。扣案如附表四編號3之物，為被告丁○○所有，為脫免販毒行為遭查獲而丟棄，前已敘明，惟經他案沒收銷燬（詳附表四編號3出處），業已於95年7月19日執行台灣高雄地方法院檢察署檢察官之扣押物品處分命令，此有原審辦理刑事案件電話記錄查詢表1紙在卷可查，扣案如附表四編號3之物業已滅失，無庸再為沒收銷燬之諭知。扣案如附表四編號4之物，經送驗後雖屬海洛因無訛（詳附表四編號4出處），然被告丁○○曾因施用第一級毒品、第二級毒品經台灣高雄地方法院94年度毒聲字第410號裁定送觀察勒戒乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、台灣高雄地方法院94年度毒聲字第410號裁定各1份在卷可查，顯見被告自身有施用第一級毒品之行為，而扣案如附表四編號4之第一級毒品，數量僅2包，合計淨重僅1.35公克，應屬被告欲自行施用而持有，尚與本件被告丁○○販賣第一級毒品行為無涉，爰不為沒收或沒收銷燬之諭知。至於扣案如附表四編號5至12所示之物，與被告丁○○販賣第一、二級毒品犯行無關，爰不為沒收銷燬或沒收之諭知，併予敘明。又被告販賣第一級毒品所得財物2萬元（詳如附表一價格欄所載），販賣第二級毒品所得財物2萬零5百元（詳如附表二價格欄所載），雖均未扣案，仍均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至於扣案如附表四編號13所示之甲基安非他命1包，與扣案如附表四編號3所示之甲基安非他命8包屬分次、分地查獲乙節，有被告丁○○警詢筆錄、扣押物品目錄表在卷可查（見警卷第6、60、64頁），而扣案如附表四編號13所示之甲基安非他命1包，經送驗後淨重僅0.7公克，此有高雄醫學大學附設中和紀念醫院94年8月23日檢驗報告1紙在卷可查（見94年度偵字第6143號卷第77頁），扣案如附表四編號13所示之甲基安非他命1包數量甚微，且本件住處搜索當時在場之人，除被告丁○○外，另有戊○○、己○○等人均有施用第二級毒品之行為，此有戊○○、己○○之台灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可查，尚無具體證據證明扣案如附表四編號13所示之甲基安非他命1包與被告丁○○所涉之販賣第二級毒品犯行有關，此部分爰不為沒收銷燬或沒收之諭知，附此敘明。
參、轉讓毒品無罪（上訴駁回）部分：
一、公訴意旨略以：被告丁○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得持有、轉讓，竟基於轉讓第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自95年1月初某日起，連續在高雄縣大樹鄉某地，多次轉讓甲基安非他命予辛○，因認被告丁○○此部分涉有毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪嫌。
二、公訴人認被告丁○○涉有此部分轉讓第二級毒品罪嫌，係以證人辛○於偵查中之指述等語，為其論據。
三、訊據被告丁○○堅決否認有何轉讓第二級毒品之犯行，辯稱：我未轉讓甲基安非他命給辛○施用等語。經查：證人辛○於偵查中固證稱：95年1月初，我因與男友吵架而至高雄縣大樹鄉被告友人住處，被告有問我要不要吃甲基安非他命，我說好，他說如果我要吃就去桌上自己拿甲基安非他命施用等語（見外放秘密證人辛○卷宗）。惟辛○於原審審理中則證稱：我有施用海洛因、甲基安非他命，我不記得何時跟丁○○要過，地點好像在高雄縣○○鄉○○○道要過幾次，是我男友在提藥（指藥癮發作），叫我跟他要的，（問：不是你要吃的？），我比較少，我吃甲基安非他命比較多，丁○○有給我
3、4次甲基安非他命，數量約價值1千元之甲基安非他命左右，我拿的時候，他是用袋子裝好的等語（見原審卷第12
7至128反面），足見辛○就被告無償交付甲基安非他命之原因，為與男友吵架而至被告住處，而由被告主動詢其是否施用甲基安非他命，或係因其男友藥癮發作而向被告索取？所述之原因不一。又是否為辛○於桌上由其自行拿取，或是由被告將甲基安非他命用袋子裝好再行交付，其陳述亦前後不一。又此部分除證人辛○唯一且有瑕疵之指述外，並無其他積極證據足以佐證辛○之証言為真，此外復查無其他確切証据証明被告丁○○有無償提供轉讓安非他命予辛○施用，其此部分犯罪即屬不能証明。
四、原審以不能証明被告丁○○此部分犯罪，此部分依法諭知無罪，核無不合，檢察官上訴謂被告丁○○有轉讓安非他命予辛○指摘原判決此部分不當，為無理由，此部分應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第2條第
1項前段、第11條、第47條第1項、第59條、第38條第1項第2款、修正前刑法第56條，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中華民國98年11月24日
刑事第八庭審判長法官洪兆隆
法官李政庭法官張盛喜以上正本證明與原本無異。
轉讓毒品部分被告不得上訴。
其餘如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年11月24日
書記官黃一秋附錄本件判決論罪科刑法條修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬──────────┬──────┬───┬───┬────┐│編號│時間│地點│買受人│次數│價格（新│││││││台幣）│├──┼──────────┼──────┼───┼───┼────┤│1│93年10月至12月間某日│高雄縣大樹鄉│甲○│11次│1000元│││起，至94年9月下旬某│、五甲、高雄│││（1次）│││日止（94年4月、5月除│市楠梓區等地│││500元│││外）││││（10次）│├──┼──────────┼──────┼───┼───┼────┤│2│94年10月或11月間某日│高雄縣仁武鄉│乙○│3次│8000元│││起，至95年3月14日2時│鳳仁路鴻賓汽│││（1次）│││或3時止│車旅館│││4000元│││││││（1次）│││││││2000元│││││││（1次）│└──┴──────────┴──────┴───┴───┴────┘附表二：
┌──┬──────────┬──────┬───┬───┬────┐│編號│時間│地點│買受人│次數│價格（新│││││││台幣）│├──┼──────────┼──────┼───┼───┼────┤│1│93年10月、11月間起│高雄市三民區│庚○│3次│2500元││││陽明國中立志│││（1次）││││街、民族路大│││││││樂量販店、高│││1000元││││雄市○○路與│││（2次）││││民族路口等地││││├──┼──────────┼──────┼───┼───┼────┤│2│93年10月至12月間某日│高雄縣大樹鄉│甲○│20次│3500元│││起，至94年9月下旬某│、五甲、高雄│││（1次）│││日止（94年4月、5月除│市楠梓區等地│││500元│││外）││││（19次）│├──┼──────────┼──────┼───┼───┼────┤│3│93年11月1日起，至94│本件住處、高│己○○│3次│1000元│││年2月初某日止│雄市民族社區│││（3次）││││、楠梓區等地││││└──┴──────────┴──────┴───┴───┴────┘附表三：
┌──┬──────────┬──────┬───┬───┬────┐│編號│時間│地點│買受人│次數│價格（新│││││或受讓││台幣）│││││人│││├──┼──────────┼──────┼───┼───┼────┤│1│94年3月或4月某日起│丙○租屋處│丙○│多次│1000元、│││││││2000元不│││││││等│├──┼──────────┼──────┼───┼───┼────┤│2│93年年底某日及94年年│高雄縣鳳山市│壬○│2次│1000元│││中│五甲近自強路│││（2次）││││某賓館││││├──┼──────────┼──────┼───┼───┼────┤│3│95年1月初某日起│高雄縣大樹鄉│辛○│多次│無償轉讓││││││││└──┴──────────┴──────┴───┴───┴────┘附表四：
┌──┬─────┬──┬──────────┬─────┐│編號│名稱│數量│檢驗結果│出處│├──┼─────┼──┼──────────┼─────┤│1│電子秤│1台│高雄醫學大學附設中和│原審卷第39│││││紀念醫院檢驗報告，檢│頁│││││驗結果：呈現海洛因陽││││││性反應。││├──┼─────┼──┼──────────┼─────┤│2│夾鏈袋│7包│高雄醫學大學附設中和│原審卷第40│││（起訴書誤││紀念醫院檢驗報告，檢│頁│││繕一組夾鏈││驗結果：海洛因、甲基││││袋7包）││安非他命皆呈現陰性反││││││應。││├──┼─────┼──┼──────────┼─────┤│3│甲基安非他│8包│業已沒收銷燬│原審卷第26│││命│││至29頁│││││││├──┼─────┼──┼──────────┼─────┤│4│海洛因│2包│法務部調查局調科壹字│94年度偵字│││││第000000000號鑑定通│第6143號卷│││││知書（合計淨重1.35公│第75頁│││││克，空包裝總重0.66公││││││克）││├──┼─────┼──┼──────────┼─────┤│5│K他命│2包│法務部調查局調科壹字│94年度偵字│││││第000000000號鑑定通│第6143號卷│││││知書（合計淨重2.15公│第75頁│││││克，空包裝總重0.46公││││││克）││├──┼─────┼──┼──────────┼─────┤│6│吸食器│1組│高雄醫學大學附設中和│原審卷第41│││││紀念醫院檢驗報告，檢│頁│││││驗結果：甲基安非他命││││││呈現陽性││││││││├──┼─────┼──┼──────────┼─────┤│7│攪拌機│1台│高雄醫學大學附設中和│原審卷第38│││││紀念醫院檢驗報告，檢│頁│││││驗結果：海洛因、甲基││││││安非他命呈現陰性││├──┼─────┼──┼──────────┼─────┤│8│電子秤│1台│高雄醫學大學附設中和│原審卷94年│││││紀念醫院檢驗報告，檢│度偵字第61│││││驗結果：K他命皆呈現│43號卷第14│││││陽性│頁│├──┼─────┼──┼──────────┼─────┤│9│手提袋│1個││94年度偵字││││││第6143號卷││││││第14頁│├──┼─────┼──┼──────────┼─────┤│10│小皮包│1個││94年度偵字││││││第6143號卷││││││第14頁│├──┼─────┼──┼──────────┼─────┤│11│丁○○記者│1張││94年度偵字│││證│││第6143號卷││││││第8頁│├──┼─────┼──┼──────────┼─────┤│12│行動電話│3支││94年度偵字││││││第6143號卷││││││第8頁│├──┼─────┼──┼──────────┼─────┤│13│甲基安非他│1包│高雄醫學大學附設中和│94年度偵字│││命││紀念醫院檢驗報告，檢│第6143號卷│││││驗結果：呈現甲基安非│第77頁│││││他命陽性反應。││└──┴─────┴──┴──────────┴─────┘