裁判字號： 臺灣 高等法院高雄分院97年上訴字第213號刑事判決
裁判日期：民國98年02月19日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上訴字第213號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
現於臺灣高雄看守所羈押中選任辯護人 吳文豊 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第2644號中華民國96年12月19日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵續字第62號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第一級毒品及販賣第二級毒品暨定執行刑部分均撤銷。
甲○○連續犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒年捌月，未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣參仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
被訴販賣第一級毒品部分無罪。
其他上訴駁回。
事實
一、甲○○前因違反肅清煙毒條例案件，經本院分別處期徒刑11年、褫奪公權5年，3年2月、褫奪公權2年、4月確定，上開3罪並經本院以82年度聲字第129號裁定定應執行有期徒刑13年，褫奪公權5年確定，於民國93年11月12日執行完畢。詎仍不知悔改，甲○○明知甲基安非他命（起訴書誤繕為安非他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得持有或販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品海洛因之概括犯意，自93年11月1日起至94年2月初止，連續在高雄市民族社區、楠梓區某地及高雄市○○區○○○路57之3號4樓2之6等地，分三次販賣甲基安非他命給 朱慶航 ，其代價每次均為新台幣（下同）一千元。嗣於94年3月12日21時10分許，經警在高雄市○○區○○○路57之3號4樓2之6查獲，並扣得附表三所示之物，經循線調查，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局楠梓分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、撤銷改判有罪（即販賣第二級毒品）部分：
一、證據能力部分：
(一)證人朱慶航於司法警察官調查中之陳述，對於其與被告甲○○交易甲基安非他命買賣之細節，供述甚詳且較無保留，然其於原審審理中到庭作證時，則一概否認被告甲○○涉有販賣甲基安非他命犯行，其於司法警察官調查中之陳述與審判中不符，且先前之陳述，係出於其自由意思，距離案發時間較近，當時所受外力干涉較少，亦無與被告勾串之情事，而具有較可信之特別情況，且為證明本案被告犯罪事實存否所必要，應得為證據。至於其原審審理中雖稱於警詢中有藥癮發作情形，惟經本院勘驗其當日警詢錄音帶，發現警察於詢問過程中係採一問一答方式，詢問過程平和，並無不當取供情形，證人朱慶航對於警察所詢問題，均能清楚回答，並無藥癮發作情形；筆錄所載內容，與警詢內容大致相符，另於詢問過程中，警察有主動詢問證人朱慶航是否有藥癮發作情形，證人朱慶航則稱是感冒身體不太舒服，為筆錄所未記載，有勘驗筆錄可參（本院卷第164頁），顯見其所述有藥癮發作一事，並非事實，且其警詢筆錄所載內容係出於其自由意思，亦可認定。
(二)證人朱慶航於檢察官偵查中所為之陳述，既依法具結，且無顯不可信之情況，復於審理中到庭經被告行使對質詰問權，自亦得為證據，至於其於原審稱，於偵查中亦有藥癮發作情形，本院基上理由，亦認其所述非實。
二、訊據被告甲○○否認有販賣第二級毒品甲基安非他命給朱慶航之事實，辯稱：伊並未販賣甲基安非他命給朱慶航，朱慶航係因之前曾與被告之配偶發生爭執，故其指述並非事實等語。
三、經查：
(一)證人朱慶航於警詢中供稱：我曾以每包1千元之價格向甲○○購買甲基安非他命多次，均打甲○○之電話聯絡後，約在高雄市○○區○○○路57之3號四樓（2之6）或高雄市民族社區、楠梓等地交易等語（見警卷第36頁）；及於94年3月13日偵訊中證稱：我都向甲○○買甲基安非他命，從去年11月1日到今年2月初，買了很多次，都買1包1千元等語明確（見94年度偵字第6143號卷第34頁）。而證人朱慶航於94年2月5日被警查獲後，所採取之尿液經檢驗結果，確呈甲基安非他命陽性反應，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報可參（偵查卷第47至48頁）。
(二)被告雖稱證人朱慶航曾與其配偶 張菊蓮 發生爭執，而為不實指述；證人朱慶航於原審審理中固亦稱：我曾與被告發生執等語。惟證人朱慶航與被告認識，為被告所是認，且證人朱慶航曾於94年2月5日，在高雄市○○區○○路○○○巷○號
12樓與被告同被查獲；復於94年3月12日，在高雄市○○區○○○路57之3號4樓2之6內，又被警再度同時查獲，且第二次被查獲時，被告之配偶張菊蓮亦同時在場，此有警卷可參，如其二人之前曾發生爭執，或證人朱慶航曾與被告之配偶發生爭執，何以其二人仍然不斷見面，且第二次被查獲時，被告之配偶張菊蓮亦同時在場，而被告於警詢中亦供稱與證人朱慶航間並無任何仇怨（警二卷第5頁），則其所述與證人朱慶航間有爭執，顯非事實。再者，證人朱慶航既與被告熟識，彼此間又無恩怨，衡情，如非被告確有販賣甲基安非他命給證人朱慶航，證人朱慶航應無故為誣陷之理。至於證人朱慶航於原審審理中雖改稱：我沒有跟甲○○買過甲基安非他命，我跟甲○○很久以前有吵架，我在警詢、偵訊時稱從93年底到94年2月有向甲○○買甲基安非他命係因毒癮發作，神智不清，不知道自己說什麼，警詢當時也是隨便講講查獲現場之情況等語，惟其在警詢或偵查中並無藥癮發作情形，已如前述，且其於原審所述與前開事證不符，自難據為被告有利之認定。
(三)甲基安非他命係法定之第二級毒品，物稀價昂，政府一向查禁森嚴，被告與證人朱慶航並非血緣至親，依常理，當無甘冒重典而平白提供甲基安非他命施用之理，是被告有營利之意圖無疑。再參以，邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況且，甲基安非他命價格不貲，且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，是販賣利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則屬同一。是以被告前揭所為甲基安非他命之有償交易行為，除有反證可資認定係基於其他非關圖利之本意外，尚難徒因無法查悉其販入之價格，即得逕謂被告主觀上諉無營利意圖，而阻卻販賣毒品犯行之追訴。
(四)證人朱慶航對於有向被告購買甲基安非他命乙節，分別於警詢或偵訊中證述明確，然對於購買甲基安非他命之次數則僅稱多次而未明確供述，本院認依證人朱慶航於警詢提及「在高雄市○○區○○○路57之3號四樓（2之6）或高雄市民族社區、楠梓等地交易」，其地點共有三處，故認定其販賣次數共三次，金額則為每次1千元，共3千元。
(五)綜上所述，被告所辯不足採信。本案事證明確，被告販賣甲基安非他命給證人朱慶航之犯行，可以認定。
四、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又有關新舊法之比較，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。本件被告甲○○行為後，下述之相關法律均已變更，俱於民國95年7月1日施行。玆比較如下：
(一)被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年2月2日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後修正後之刑法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，經比較新舊法結果，修正前之舊法對被告有利。另刑法第33條第5款關於罰金之規定，亦由「一元（銀元）以上」，修正為「新台幣一千元以上，以百元計算之。」足見以修正前規定有利於被告。
(二)刑法第47條原規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。」修正為「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之一。第98條第2項關於因強制工作而免其刑之執行者，於受強制工作處分之執行完畢或一部之執行而免除後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，以累犯論。」刑法關於累犯要件之規定，本件被告不論依修正前刑法第47條之規定或依修正後刑法第47條第1項之規定均認應論以累犯，二者規定適用之結果並無不同，應逕適用現行刑法第47條第1項之規定。
五、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品。核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其持有毒品甲基安非他命之後，進而販賣，其持有甲基安非他命之低度行為，應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告甲○○先後多次販賣第二級毒品之犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，應依修正前刑法第56條規定論以一罪，並加重其法定刑為有期徒刑及罰金刑部分，至法定刑為無期徒刑部分，則依法不得加重其刑。又被告前因違反肅清煙毒條例案件，經本院分別處期徒刑11年、褫奪公權
5年，3年2月、褫奪公權2年、4月確定，上開3罪並經本院以82年度聲字第129號裁定定應執行有期徒刑13年，褫奪公權5年確定，於民國93年11月12日執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可按，其於該有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑並遞加重其法定刑為有期徒刑及罰金刑部分，但法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重其刑。
六、原審以被告罪證明確而予以論罪科刑，固非無見，惟並無證據證明被告有販賣甲基安非他命予證人A1及A2二人（理由詳後述），原判決認被告有販賣甲基安非他命予證人A1及A2二人，尚有不當。被告上訴意旨否認有販賣甲基安非他命給朱慶航部分，雖無理由，但其否認有販賣甲基安非他命予證人A1及A2二人部分，則為有理由，自應由本院將原判決關於販賣第二級毒品暨定執行刑部分撤銷改判。爰審酌被告自已有施用毒品行為，當知毒品對於他人之危害甚大，竟仍為圖取其中私利，而販賣毒品，其行為危害社會秩序及國人身體健康至鉅，及其販賣甲基安非他命予朱慶航之次數等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。又被告販賣第二級毒品所得3,000元，雖未扣案，惟未能證明其已滅失，仍應予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
七、不另為無罪諭知部分：
(一)公訴意旨略以：被告甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得持有或販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，連續於附表一所示之時、地，販賣甲基安非他命予證人A1及A2，因認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。
(二)公訴人認被告甲○○涉有上開罪嫌，無非係以證人A1、A2於偵查中之指述為其論據。訊據被告甲○○堅決否認有此部分販賣第二級毒品之犯行，辯稱：我未販賣甲基安非他命給證人A1及A2等語。經查：
1、證人A1於95年3月9日偵查中結證稱：我認識甲○○，有在93年10、11月間向甲○○買甲基安非他命，每次交易金額，少則1千元，多則2,500元，我在高雄市三民區陽明國中、立志街、民族路的大樂量販店、九如路與民族路口附近等語（見偵卷外放秘密證人A1筆錄）。於原審審理中亦證稱：我認識甲○○，（提示秘密證人筆錄）我95年間偵訊中所為向甲○○購買毒品過程、日期、金額、重量、次數、地點之證述均實在，有向甲○○買甲基安非他命3次，買1千元的2次，2,500元的1次，交貨地點有在高雄市三民區陽明國中、立志街、民族路大樂量販店、九如路與民族路口，時間是93年10、11月間，我說的甲○○就是在庭的甲○○（當庭辨識）等語（見原審卷第120-121反面）。又證人A2於95年3月10日偵訊中結證稱：我向甲○○買過20到30次的甲基安非他命，從93年10月至12月間開始，最後1次是在94年9月下旬，2、3天就向他買1次，地點也是在高雄縣大樹鄉、五
甲、高雄市楠梓等區，我都買500元到3,500元等語（見偵卷外放秘密證人A2筆錄）。於原審96年5月11日審理中證稱：我有跟甲○○買甲基安非他命，我都買5百元至1千元之間的甲基安非他命，購買時間我現在不記得，偵訊當時我還記得，那時說的實在，我當時說有跟他買20次到30次的甲基安非他命是正確的，究竟幾次我不記得，當時說的地點也正確，（提示秘密證人筆錄）我在偵訊所述實在等語（見原審卷第122至124反頁）。證人A1及A2雖始終陳述有向被告購買甲基安非他命行為，惟被告則否認其事，本院審酌證人A1及A2並非於被查獲之初即供述曾向被告購買甲基安他命（參本院所調取之證人A1及A2前案卷證）；而係經檢察官於94年12月28日對被告為不起訴處分後，並依職權送再議，經臺灣高等法院高雄分院檢察署發回後，始有證人A1及A2出現，惟卷內並無如何查獲證人A1及A2及其等何以會指述被告販賣甲基安非他命之資料存在；且其等指述均係單一，並無其他積極證據足以證明其等指述與事實相符。而證人A2所指述被告販賣甲基安非他命時間，其中之94年3月13日起即因案被羈押至同年月25日，並於94年3月25日起至94年7月11日止執行觀察勒戒，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、原審94年度毒聲字第410號裁定、被告入出監資料等在卷可證，而依證人A2之偵查中指述，似未將此段期間排除，則其等所述，是否可信，即非無疑。
2、綜上所述，本院認尚無從單依證人A1及A2之指述，即認定有販賣甲基安非他命給證人A1及A2，此外，復查無其他積極證據足以證明被告此部分之犯行，本應為無罪之諭知，因公訴意旨認此部分與前揭論罪部分，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
3、附表三所示之物，因無證據證明與被告販賣第二級毒品之犯罪有關，依法不予宣告沒收。
貳、撤銷改判無罪（即販賣第一級毒品）部分：
一、公訴意旨略以：被告甲○○被告甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，不得持有及販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，於附表二所示時間、地點，販賣海洛因給附表二示之人，因認被告甲○○涉犯毒品危害防制條第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定；又依刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院29年上字第3105號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號及92年臺上字第128號判例判例可資參照。
三、本件公訴人認被告涉犯販賣第一級毒品罪嫌，係以證人A2等人之指述為據。訊之被告則否認犯行，辯稱；我沒有販賣海洛因給A2等人。
四、經查：
(一)證人A2雖於偵、審中指述曾向被告購買海洛因之事實，惟其於偵查中係供稱：我跟甲○○買過10幾到20次海洛因，從93年底，約10月至12月間開始，最後1次是94年9月下旬，我跟甲○○交易海洛因地點在高雄縣大樹鄉、五甲、高雄市楠梓等地區，我都買500元到1,000元金額，500元是0.04公克、1,000元是0.08公克等語（見偵卷外放秘密證人A2筆錄）。嗣於原審審理中則稱：我認識甲○○，有於94年年底，在高雄市楠梓跟他買過海洛因，94年4、5月沒有跟他買過，我都跟他買1,000元或500元，重量我現在不記得等語；嗣經檢察官訊以偵查中所述是否實在時，始稱：偵訊中所述實在，購買時間我現在不記得，偵訊當時我還記得，當時說「跟他買的時間是93年10月至12月及94年9月是最後1次跟他買」是正確的，我應該跟他買過10幾次（後答稱不確定），但1,000元及500元各買幾次我沒有記，除高雄市楠梓外，偵訊時還有說在高雄縣大樹鄉、五甲是正確的等語（見原審卷第122-124頁）；足見其於原審詰問之初就向被告購買毒品之時間係稱「94年年底」，與其於偵查中所述「93年10月至12月及94年9月是最後1次」，即有明顯歧異。證人A2於原審審理中又供稱：我只有施用甲基安非他命，沒有施用海洛因等語（原審卷第124頁），而一般人所以會購買海洛因，其目的不外供自己施用，或販賣、轉讓給他人；證人A2自身既未施用海洛因，衡情，豈冇向被告販入海洛因之必要，其雖又稱向被告販入海洛因之目的，是因「人家要買的」（原審卷第124頁），但未提供該人之詳細姓名以供查證，以證明其所述與事實相符，自難逕以其前後不一且與事實未必相符之指述，作為認定被告有罪之依據。
(二)證人A3雖於偵、審中指述曾向被告購買海洛因之事實，惟其於偵查中係指稱：我有從94年10、11月間開始，最近1次是95年3月14日2、3時許，向甲○○買過海洛因，不曾間斷過，都是隔天買；我是透過友人電話跟甲○○聯絡，他就叫我去高雄縣○○鄉○○路的鴻賓汽車旅館，我拿8千元跟他買海洛因，當場他用電子磅秤秤1.0公克的海洛因給我；我都買2千元到8千元的海洛因等語（見偵卷外放秘密證人A3筆錄）。嗣於原審則稱：我認識甲○○，有跟他買過海洛因，時間、地點不記得，我跟他買過3次，1次都買4、5千元；甲○○賣海洛因給我時，沒有用磅秤秤過，都是拿整包的給我等語（原審卷第124至127頁），足見證人A3就向被告購買海洛因之次數（是否隔天就買或只買3次）、價格（
2至8千元不等或4、5千元）及有無用磅秤秤海洛因之重量等情，顯有歧異，則其所述能否採信，即有可疑。而此部分除證人A3有瑕疵之指述，復查無其他具體事證足認被告有販賣第一級毒品海洛因予證人A3，自難以證人A3有瑕疵之指述而認定被告犯行。
(三)證人A5雖於偵查中指述曾於94年3或4月間多次向被告購買海洛因，惟被告自94年3月13日起即因案被羈押至同年月25日，並於94年3月25日起至94年7月11日止執行觀察勒戒，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、原審94年度毒聲字第410號裁定、被告入出監資料等在卷可證。足見證人A5所指述被告販賣海洛因之時間，被告大部分係在監或在押，自無在外販賣海洛因給證人A5，而證人A5經原審屢次傳喚，均未到庭，此外，尚查無其他具體事證足認被告有販賣第一級毒品海洛因與證人A5，被告此部分所辯應屬可採。
(四)證人A6雖於偵查中證述：我有向甲○○買過海洛因2次，第
1次是93年底，我打電話給他，要買1千元的「女生」就是指海洛因，電話中他叫我去高雄縣鳳山市○○○○○路的一家賓館找他，我拿1千元給他的朋友，該人將毒品交給我。
第2次是94年中我向他買1千元的「女生」，也是指海洛因，電話中也是約定某賓館找他，我到之後敲門，有隻手伸出來，我將錢給他，他將海洛因給我，我沒看到該人長相，但我認得甲○○聲音，電話中我稱對方「 麟仔 」等語（見外放秘密證人A6卷宗）；於原審審理中結證稱：我不認識甲○○，不認識綽號「麟仔」的人； 嗣經訊 以：當時在偵查中檢察官問你有無向甲○○買過毒品，你說買過海洛因？證人A6則稱：他是說綽號「呆哥」，我沒印象何時跟「呆哥」買過毒品，（提示秘密證人筆錄，問：當時所述是否實在？）我有據實陳述，但我把2個案子混亂，我當時有2個案子，1個是朋友 霖仔 （ 許慶霖 ），我把他搞錯了。檢察官問我認不認識一個「呆哥」的人？是不是就是甲○○？我所說的「霖仔」是另外一個朋友，我不認識甲○○。我其實是向「霖仔」拿過，及向綽號「呆哥」的人拿過，沒有向甲○○拿過，我沒看過在庭的甲○○，（問：你在檢察官那邊作證說你認識的人中只有1個甲○○，綽號「麟仔」？為何又說你不認識甲○○？）當時我不知道我朋友霖仔姓什麼等語（見本院卷第128反面至129頁），是其陳述顯然前後矛盾；再者，依其於偵查中陳述，第一次（93年底）所購買之海洛因並非由被告親自交付，而係被告之友人所交付，但其並未陳明何以知悉該人即係被告之友人，及該人係經被告授意而交付海洛因？而第二次（94年中）購買海洛因時亦未見到交付海洛因之人之長相，從而其所述向被告購買海洛因之陳述，是否與事實相符，即有可疑。此外，復查無其他積極證據足以證明被告此部分之犯行，尚無法僅憑證人A6於偵查中之證述，遽為被告此部分不利之認定。
(五)本案雖有電子磅秤及海洛因2小包可佐，但被告已否認電子磅秤係其所有，縱認係被告所有，惟因前開證人之指述不足採信，已如前述，自難以被告持有電子磅秤之事實，認定其有販賣海洛因給證人A2等人，另海洛因2小包，則數量甚微，而被告復有施用海洛因行為，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告可參（偵查卷第7頁），亦難以據此認定其有販賣海洛因給證人A2等人。
(六)綜上所述，本案並無具體證據證明被告有為附表二所示之販賣第一級毒品犯行，揆諸前開最高法院判決意旨，自難僅以前開證人證述，逕認被告甲○○有公訴意旨所指之販賣第一級毒品海洛因犯行。
五、原審未詳為推求，遽為論罪科刑之判決，即有不當，被告執此聲明上訴，指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院將原判決關於部分撤銷改判，並為被告無罪之諭知。
參、上訴駁回部分：
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得持有、轉讓，竟基於轉讓第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自95年1月初某日起，連續在高雄縣大樹鄉某地，多次轉讓甲基安非他命予A4，因認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第
8條第2項之轉讓第二級毒品罪嫌。
二、公訴人認被告甲○○涉有上開罪嫌，係以證人A4於偵查中之指述為其論據。訊據被告甲○○堅決否認有何轉讓第二級毒品之犯行，辯稱：我不認識A4，亦未轉讓甲基安非他命給A4等語。
三、經查：
(一)證人A4於偵訊中固證稱：95年1月初，我因與男友吵架而至高雄縣大樹鄉被告友人住處，被告有問我要不要吃甲基安非他命，我說好，他說如果我要吃就去桌上自己拿甲基安非他命施用等語（見外放秘密證人A4卷宗）。惟其於原審審理中則證稱：我有施用海洛因、甲基安非他命，我不記得何時跟甲○○要過，地點好像在高雄縣○○鄉○○○道要過幾次，是我男友在提藥（指藥癮發作），叫我跟他要的，（問：不是你要吃的？），我比較少，我吃甲基安非他命比較多，甲○○有給我3、4次甲基安非他命，數量約價值1千元之甲基安非他命左右，我拿的時候，他是用袋子裝好等語（見原審卷第127至128反面），足見其就被告無償交付甲基安非他命之原因為與男友吵架而至被告友人住處，而由被告主動詢其是否施用甲基安非他命，或係因其男友藥癮發作而向被告索取？及是否為被告將甲基安非他命置於桌上由其自行取，或是由被告將甲基安非他命用袋子裝好再行交付之陳述前後不一。再者，依證人A4於偵查中所述，其男友曾向被告索取毒品，不然要報警抓被告，因此被告看到其男友的電話號碼都不接，在此情形下，被告何以仍願無償轉讓毒品給證人A4或其男友？益徵證人A4之指述是否可信，確有研求餘地。
(二)又本案除證人A4之前開有瑕疵之指述外，並查無其他積極證據足以證明證人A4之指述確與事實相符，本院尚難以此遽為被告不利之認定。
(三)綜上所述，本案並無具體證據證明被告有轉讓第二級毒品與證人A4之犯行，自難僅以證人A4之證述，逕認被告甲○○有公訴意旨所指轉讓第二級毒品犯行。綜此，公訴人所舉之證據，其為訴訟上之證明，並未達到通常一般之人均不會有任何懷疑，而得確信被告甲○○有轉讓第二級毒品犯行之真實程度，本院復查無其他積極證據足以證明被告上部分犯行，即應為被告無罪之諭知。
四、原審因而以不能證明被告犯轉讓第二級毒品罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤；檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項、第37條第2項、第38條第
1項第2款、修正前刑法第56條，判決如主文。本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中華民國98年2月19日
刑事第三庭審判長法官周賢銳
法官黃憲文法官黃仁松以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年2月19日
書記官林家煜附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一┌──┬──────────┬──────┬───┬───┬───────┐│編號│時間│地點│買受人│次數│價格（新台幣）││││││││├──┼──────────┼──────┼───┼───┼───────┤│1│93年10月、11月間起│高雄市三民區│A1│多次│多則2500元，少││││陽明國中立志│││則1000元││││街、民族路大│││││││樂量販店、高│││││││雄市○○路與│││││││民族路口等地││││├──┼──────────┼──────┼───┼───┼───────┤│2│93年10月至12月間某日│高雄縣大樹鄉│A2│20至30│500至3500元不│││起，至94年9月下旬某│、五甲、高雄││次│等│││日止│市楠梓區等地││││└──┴──────────┴──────┴───┴───┴───────┘附表二┌──┬──────────┬──────┬───┬───┬───────┐│編號│時間│地點│買受人│次數│價格（新台幣）││││││││├──┼──────────┼──────┼───┼───┼───────┤│1│93年10月至12月間某日│高雄縣大樹鄉│A2│多次│500、1000元不│││起，至94年9月下旬某│、五甲、高雄│││等│││日止│市楠梓區等地││││├──┼──────────┼──────┼───┼───┼───────┤│2│94年10月或11月間某日│高雄縣仁武鄉│A3│多次│2000至8000元不│││起，至95年3月14日2時│鳳仁路鴻賓汽│││等│││或3時止│車旅館││││├──┼──────────┼──────┼───┼───┼───────┤│3│94年3月或4月某日起│A5租屋處│A5│多次│1000元、2000元│││││││不等│├──┼──────────┼──────┼───┼───┼───────┤│4│93年年底某日及94年年│高雄縣鳳山市│A6│2次│1000元│││中│五甲近自強路│││││││某賓館││││└──┴──────────┴──────┴───┴───┴───────┘附表三┌──┬─────┬────┬──────────┬───────────┐│編號│名稱│數量│檢驗結果│出處│├──┼─────┼────┼──────────┼───────────┤│1│電子秤│1台│高雄醫學大學附設中和│原審卷第39頁│││││紀念醫院檢驗報告，檢││││││驗結果：呈現海洛因陽││││││性反應。││├──┼─────┼────┼──────────┼───────────┤│2│夾鏈袋│7包│高雄醫學大學附設中和│原審卷第40頁│││（起訴書誤││紀念醫院檢驗報告，檢││││繕一組夾鏈││驗結果：海洛因、甲基││││袋7包）││安非他命皆呈現陰性反││││││應。││├──┼─────┼────┼──────────┼───────────┤│3│甲基安非他│8包│業已沒收銷燬│原審卷第26至29頁│││命││││├──┼─────┼────┼──────────┼───────────┤│4│海洛因│2包│法務部調查局調科壹字│94年度偵字第6143號卷第│││││第000000000號鑑定通│75頁│││││知書（合計淨重1.35公││││││克，空包裝總重0.66公││││││克）││├──┼─────┼────┼──────────┼───────────┤│5│K他命│2包│法務部調查局調科壹字│94年度偵字第6143號卷第│││││第000000000號鑑定通│75頁│││││知書（合計淨重2.15公││││││克，空包裝總重0.46公││││││克）││├──┼─────┼────┼──────────┼───────────┤│6│吸食器│1組│高雄醫學大學附設中和│原審卷第41頁│││││紀念醫院檢驗報告，檢││││││驗結果：甲基安非他命││││││呈現陽性││├──┼─────┼────┼──────────┼───────────┤│7│攪拌機│1台│高雄醫學大學附設中和│原審卷第38頁│││││紀念醫院檢驗報告，檢││││││驗結果：海洛因、甲基││││││安非他命呈現陰性││├──┼─────┼────┼──────────┼───────────┤│8│電子秤│1台│高雄醫學大學附設中和│原審卷│││││紀念醫院檢驗報告，檢││││││驗結果：K他命皆呈現││││││陽性││├──┼─────┼────┼──────────┼───────────┤│9│手提袋│1個││94年度偵字第6143號卷第││││││14頁│├──┼─────┼────┼──────────┼───────────┤│10│小皮包│1個││94年度偵字第6143號卷第││││││14頁│├──┼─────┼────┼──────────┼───────────┤│11│甲○○記者│1張││94年度偵字第6143號卷第│││證│││8頁│├──┼─────┼────┼──────────┼───────────┤│12│行動電話│3支││94年度偵字第6143號卷第││││││8頁│├──┼─────┼────┼──────────┼───────────┤│13│甲基安非他│1包│高雄醫學大學附設中和│94年度偵字第6143號卷第│││命││紀念醫院檢驗報告，檢│77頁│││││驗結果：呈現甲基安非││││││他命陽性反應。││└──┴─────┴────┴──────────┴───────────┘