最高法院99年度台上字第5644號刑事判決

裁判字號：最高法院99年台上字第5644號刑事判決

裁判日期：民國99年09月09日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪

最高法院刑事判決九十九年度台上字第五六四四號上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人朱立人律師上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十九年五月三十一日第二審更審判決（九十九年度上更㈡字第五八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年度偵續字第六二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。本件原判決撤銷第一審關於販賣第一級毒品及販賣第二級毒品部分之科刑判決〔轉讓第二級毒品部分，第一審判決上訴人即被告甲○○（下稱被告）無罪後，經原審法院更一審駁回檢察官在第二審之上訴而確定〕，改判就販賣第一級毒品部分，諭知被告無罪之判決〔即原判決附表（下稱原附表）一編號１、２及原附表三編號１、２部分（原附表三編號１、２部分，第一審係判決不另為無罪之諭知）〕；另就販賣第二級毒品部分，改判論處被告連續販賣第二級毒品罪刑（即原附表二編號１部分；累犯，處有期徒刑七年六月，並為相關從刑之宣告。至原附表二編號２、３部分，均不另為無罪之諭知）。檢察官與被告不服原判決，於民國九十九年六月十七日分別提起第三審上訴，其等之上訴狀內俱未聲明對於原判決何部分提起上訴，應視為對於原判決全部提起上訴，合先敘明。
一、販賣第一級毒品部分：
（一）檢察官上訴部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決以公訴意旨指稱：被告基於販賣第一級毒品海洛因營利之概括犯意，先後於原附表一編號１、２及原附表三編號１、２所載時地，販賣海洛因予A2、A3、A5、A6（均係秘密證人，真實姓名均詳卷），涉犯行為時毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪嫌。經原審審理結果，認不能證明被告犯販賣第一級毒品之罪，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判諭知被告無罪。從形式上觀察，原判決關於販賣第一級毒品部分並無違背法令之情形。檢察官對此部分之上訴意旨略稱：A2、A3於偵查中及第一審，均證稱有向被告購買海洛因。A2、A3於第一審所述購買海洛因之時間、地點、次數、金額，雖有答稱「不記得」或與偵查中所述略有不符者；然二次證述時間相距一年多，彼等對於購買海洛因之細節問題，自有可能記憶模糊。惟A2、A3與被告並無怨隙，當無甘冒刑事偽證罪責及遭被告事後報復之風險，而誣指被告販賣海洛因，彼等所述向被告購買海洛因之詞應可採信。原判決不予採信，逕認被告無販賣海洛因予A2、A3，有違證據法則、經驗法則及論理法則等語。
惟查：犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據或證據不足以證明被告犯罪時，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決就檢察官起訴據以認定被告有原附表一編號１、２及原附表三編號１、２所示販賣海洛因犯行之各項證據，已逐一說明：A2、A3、A5、A6對於彼等向被告購買海洛因之供述，前後不一，且無其他補強證據足以佐證彼等供述之真實性；是檢察官所舉之證據無法證明被告有原附表一編號１、２及原附表三編號１、２所示之犯行（見原判決正本第二五至三一頁，理由欄丙之四、五）。原判決就販賣第一級毒品部分，已針對檢察官所提關於此部分之各項證據逐一剖析，說明如何無從獲得被告此部分有罪心證之理由，經核與卷內資料並無不符。檢察官對原判決關於販賣第一級毒品部分之上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指出有何足資證明被告有販賣第一級毒品之積極證據而原審未予調查審酌，僅就原審調查證據及對於證據證明力判斷等職權之適法行使，任意指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認檢察官對原判決關於販賣第一級毒品部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
（二）被告上訴部分：按被告之上訴，以受有不利益之判決，為求自己利益起見請求救濟者，始得為之，要無許其為自己不利益上訴之理。查被告被訴有原附表一編號１、２及原附表三編號１、２所示之販賣海洛因予A2、A3、A5、A6犯行，涉犯行為時毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪嫌部分，經原判決撤銷第一審就此部分之科刑判決，改判諭知被告無罪。被告對原判決關於諭知其無罪之販賣第一級毒品部分上訴，顯係為自己不利益提起上訴，自為法所不許，亦予駁回。
二、販賣第二級毒品部分：本件原判決就販賣第二級毒品部分，撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判論處被告連續販賣第二級毒品罪刑（即原附表二編號１部分，所處之刑，已如上述；至原附表二編號２、３部分，均不另為無罪之諭知），已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。從形式上觀察，原判決關於販賣第二級毒品部分並無違背法令之情形。
（一）檢察官上訴部分：檢察官對原判決關於販賣第二級毒品部分之上訴意旨略稱：原判決認定被告有販賣第二級毒品甲基安非他命予A1（秘密證人，真實姓名詳卷），足見被告確有販賣甲基安非他命予不特定人之犯行。而被告販賣予A2、 朱慶航 與販賣予A1之時間，均為九十三年十月起至九十四年九月間，該三名證人之證詞自可參酌採取。又①朱慶航於第一審雖否認有向被告購買甲基安非他命，並稱彼於警詢及偵查中毒癮發作，不知所云等情。惟朱慶航於警詢時，就被告住處為警查獲時狀況之證述內容，與彼於第一審所述大致相符；又朱慶航於第一審當庭所書及證人結文內所簽之「朱慶航」字跡，與彼在警詢筆錄、檢察官訊問筆錄及偵查中證人結文內簽名之字跡相符，且結構清楚、完整，難認彼於警詢及偵查中有意識不清之情。再者，倘朱慶航於警詢及偵查中，確因毒癮發作而達意識不清、無法製作筆錄之情狀，何以彼於第一審，就親身經歷之毒癮發作相關問題，均答稱「不知道」、「沒有注意」？又於檢察官訊問完畢飭回後，竟可自行向計程車司機說明道路回家？是彼於第一審證稱「未向被告購買甲基安非他命」云云，顯係事後迴護被告之詞。朱慶航於警詢及偵查中之陳述，距離彼購買毒品之時間較近，記憶新鮮深刻，且未遭事後其他外來之人為因素干擾，自應較彼於第一審之陳述可信。②A1、A2於偵查及第一審，均供述有向被告購買甲基安非他命。彼等在第一審，對於向被告購買甲基安非他命之時間、地點、次數、金額，或答稱「不記得」，或與偵查所述略有不符，應係因彼等先後二次證述時間相距一年多，對於購買甲基安非他命之細節問題可能發生記憶模糊所致。何況有吸毒慣行之人僅在意「應向何人買到毒品」、「應於何處取得毒品」與「須以何種價格買到毒品」等重要問題，其他枝節末微，自然較不予記憶。再彼等與被告並無怨隙，當無甘冒刑事偽證罪責及遭被告事後報復之風險，而均誣指被告販賣甲基安非他命。原判決不採信朱慶航及A2所述向被告購買甲基安非他命之陳述，有違證據法則、經驗法則及論理法則等語。
惟查：原判決就檢察官起訴據以認定被告有原附表二編號２、３之販賣甲基安非他命予A2、朱慶航等犯行之各項證據，已逐一說明：A2、朱慶航對於彼等向被告購買甲基安非他命之供述，均有前後不一之瑕疵，且除彼等片面指述之外，並無其他補強證據足以佐證；是檢察官所舉之證據無法證明被告有原附表二編號２、３之販賣第二級毒品犯行；並敘明因公訴意旨認各該部分與原附表二編號１之有罪部分有行為時刑法第五十六條連續犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知等理由（見原判決正本第二二至二三頁，理由欄乙之四、五）。原判決就被告被訴有關原附表二編號２、３之販賣第二級毒品部分，已針對檢察官所提關於各該部分之各項證據逐一剖析，說明如何無從獲得被告有罪心證之理由；經核與卷內資料並無不符。檢察官對原判決關於販賣第二級毒品部分之上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料，具體指出有何足資證明被告有原附表二編號２、３所示犯行之積極證據而原審未予調查審酌；復未具體指出原判決關於原附表二編號１之販賣第二級毒品部分有何違背法令之處，僅就原審調查證據及對於證據證明力判斷等職權之適法行使，任意指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認檢察官對原判決關於販賣第二級毒品部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
（二）被告上訴部分：被告對原判決關於販賣第二級毒品部分之上訴意旨略稱：㈠A1於偵查中證稱：彼於九十三年十月、十一月間，透過朋友陳○○（或為 陳安佩 ），打電話和被告約定地點，一手交錢一手交貨等語。則被告究竟有無在A1所述之時間、地點販賣甲基安非他命予A1？僅須傳喚陳○○調查，即可明瞭。原判決捨此不為，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈡A1於本案證稱：彼向被告購買毒品三次，新台幣（下同）二千五百元一次、一千元二次等語；然於原審法院九十五年度上訴字第八二五號案件（下稱A1販毒案）之審理過程中，卻供稱：彼係於九十二年二月間某日至九十四年四月間某日，分別以每兩二萬五千元、每錢五至六千元之價格，向綽號洪○○及綽號「 阿扁 」之被告購買安非他命云云。A1於二案之供述不相吻合，存有嚴重瑕疵。原判決以彼有瑕疵之供述為論罪之依據，其判決自屬違法。㈢檢察官偵查本案之初，因僅有朱慶航之指述，故為被告不起訴之處分；經再議發回續行偵查時，始有秘密證人A1、A2出現。此等證人究為何來？何以檢察官偵查本案之初，並無此等證人，其緣由為何？此等證人所述有無實據，已令人起疑。再此等證人係以秘密偵訊、審理之方式為之，被告無從知悉為何人，亦無法明確抗辯與此等證人是否認識或存有仇恨？且本案除有此等證人之證詞外，並無其他佐證資料，例如買賣毒品之通聯紀錄、證人買受之毒品等證據；原判決僅憑此等證人之證詞，認定被告販賣第二級毒品，實有違證據法則等語。
惟查：原判決依憑證人A1、A2、 方崧榕 （警員）之證詞，卷附A1販毒案刑事判決（A1經原審法院論以販賣第二級毒品罪，處有期徒刑四年六月）、A1之前案紀錄表、A1及A2之尿液檢驗報告等各項證據資料，於理由欄內詳敘認定被告有原附表二編號１所示，先後三次販賣甲基安非他命予A1等犯行之理由；並就被告否認此部分販賣第二級毒品犯罪所辯：伊迄今不知指證伊販毒之秘密證人係何人？是否跟伊有仇或曾一起施用過毒品？秘密證人之陳述，本來就不可採，且秘密證人歷次證述內容不一，顯然不實等語及其選任辯護人為被告辯護稱：除A1、A2前後不一之證詞外，並無其他任何積極客觀之補強證據，可證明被告有販賣第二級毒品予A1等語，認如何俱無足採等情，加以說明指駁（見原判決正本第十至十五頁，理由欄甲之貳二㈠至㈥）；復依卷內資料，敘明認定被告具有營利意圖而為原附表二編號１所示之犯行等理由（見原判決正本第十五至十六頁，理由欄甲之貳二㈦）。經核原判決關於原附表二編號１部分，採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤。且證據之證明力係由法院本於確信自由判斷，證人之證言縱令先後未盡相符，但事實審法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許。被告對原判決關於販賣第二級毒品部分之上訴意旨㈡、㈢，無非就原審採證認事職權之適法行使及原判決已明白論斷之事項，重為事實上之爭執，俱非適法之第三審上訴理由。又被告及其選任辯護人在原審審判期日，雖爭執A1證述內容之真實性，但經審判長詢以「尚有何證據請求調查？」時，均答稱：「無」（見上更㈡字卷第一一二、一一三頁）。原審認本件事證已明，未再傳喚其他證人調查，難謂有調查職責未盡之違法。被告對原判決關於販賣第二級毒品部分之上訴意旨㈠及其他上訴意旨所指各節，顯非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決關於販賣第二級毒品部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認被告對原判決關於販賣第二級毒品部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年九月九日
最高法院刑事第七庭
審判長法官林永茂
法官蘇振堂法官林立華法官蔡國在法官陳春秋本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年九月十三日
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