裁判字號：臺灣屏東地方法院105年易字第100號刑事判決
裁判日期：民國105年08月04日
裁判案由：妨害家庭
臺灣屏東地方法院刑事判決105年度易字第100號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告鄭淑娟選任辯護人曾慶雲律師上列被告因妨害家庭案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第6179號），本院判決如下：
主文丙○○犯相姦罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣參仟元折算壹日。
事實
一、乙○○（業經檢察官另為不起訴處分）因施做丙○○住處前板模工程而與丙○○結識，丙○○因此對乙○○心生愛意，明知乙○○與甲○○係夫妻關係，為有配偶之人，仍基於相姦之單一犯意，於民國100年4、5月某日間至104年2月
1日間，以每月3次之頻率，在丙○○位於屏東縣○○鄉○○村○○路○○○巷○○○○○號住處、丙○○之車內及某處汽車旅館內，接續與乙○○發生性交行為。嗣因乙○○於103年11月間，欲與丙○○分手後，丙○○為求復合，旋於103年11月24日以其所有之門號0000000000號行動電話傳送簡訊內容為：「我做錯什麼你要對我這麼狠心，只因病痛懷有你的孩子就要讓你無情無義的疏遠拋棄我嗎？」、「我會帶著你的關機我的不甘心進入手術房，從此之後我們各自保重，謝謝你陪伴我三年，我走了」、「這是我寫給你的最後一則信息，豬腳麵線昨天已經準備了，如果你願意繼續我們夫妻緣分請你回我電話，今天過了以後我會順你心不再打電話了，希望你把握珍惜」等語之曖昧簡訊予乙○○持用之手機，惟經甲○○於103年11月29日檢視乙○○手機來電而循線查悉上情。
二、案經甲○○告訴臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、程序事項：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查告訴人甲○○於警詢之供述，係被告以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人既不同意作為證據，且不符刑事訴訟法所定得例外作為證據之情形，告訴人之供述，就被告而言，自無證據能力。
（二）按刑事訴訟法第159條之1第2項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。故被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，既已依法具結，應有證據能力。證人甲○○於偵查中向檢察官所為之陳述，係就待證事實有重要關係之親身知覺、體驗事實所為之陳述，即居於證人之地位，依刑事訴訟法第168條第1項規定命其具結，使證人知悉其有據實陳述之義務，以擔保其證言之真實性，該供述證據即具證據能力，而檢察官於偵查中既已踐行人證之法定訊問程序，揆諸前揭規定，證人甲○○於偵查中向檢察官所為之證述，即得作為證據。
（三）另按刑事訴訟法第159條之4規定：「除前3條之情形外，下列文書亦得為證據：(一)除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。(二)除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。(三)除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書」。其立法理由更闡明「...(四)另除前二款之情形外，與公務員職務上製作之文書及業務文件具有同等程度可信性之文書，例如官方公報、統計表、體育紀錄、學術論文、家譜等，基於前開相同之理由，亦應准其有證據能力，爰參考日本刑事訴訟法第323條第3款之規定，增訂本條第三款」（最高法院94年度台上字第3391號判決意旨參照）。查本案卷附之各項書證（證據編號4、5、本院卷第57頁背面至第79頁）等物，經核上開證據作成時，並無顯不可信之情形，且與本案待證事實具有關聯性，是依上開規定，自應有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告丙○○固坦認曾發送上開及卷附簡訊之事實一情不諱，惟矢口否認有何相姦犯行，辯稱略以：「我們沒有交往，我喜歡看小說，所以有幻想。當時我頸椎受傷，我只是想要引起乙○○的注意、關心，根本沒有相姦這回事」云云。被告之辯護人為被告辯護稱：「一、按就文義解釋而言，刑法第239條通姦或相姦，係指男女雙方合意而為姦淫，姦淫乃指男女交媾行為，亦即男女於合法婚姻關係外，性器之接觸行為，不包括猥褻行為，此乃學界之通說。二、於本案，乙○○於104年1月21日警訊筆錄係否認伊與被告有任何相姦行為。雖乙○○於104年7月17日偵查時陳稱 伊有 與被告發生性行為，然就乙○○之陳述有關相姦之時、地皆無法清楚指述。僅泛稱每月三次，去過三~四家汽車旅館。除此之外並無直接證據足以證明二人有相姦之行為，實不能僅憑乙○○一人之供述即作為認定被告犯罪之依據。三、又被告雖於伊傳給乙○○之簡訊內容有曖眛字句，並有被告已懷孕之事並已墮胎，然就卷內所存之被告就診資料並無前去婦產科就診之資料，可見被告並無懷孕乙事，此更益證被告之前所為之陳述即該等簡訊之內容並非事實應係可採。且乙○○於警訊筆錄內亦陳述伊有與被告吵架，所以被告才會傳簡訊給他。準此被告所傳簡訊之目的係為栽贓、誣陷或僅是抒發情緒等皆有可能，實不能僅憑該內容即率認被告之犯行。四、綜上，雖乙○○嗣後承認伊有與被告為相姦之行為，並指出被告身體之特徵。然乙○○所指之特徵皆屬一般性特徵並無辨別性。而被告背部開刀之痕跡係位於後頸部，只要不是穿高領衣服皆可看到。而其所陳述被告之其他特徵並不存有辨別性。而乙○○應係為配合其配偶之告訴而為之不實陳述。核此本案並無任何積極證據足以證明被告之犯行，懇請鈞院詳查，恩賜被告一無罪判決。」等詞。然查，
（一）訊據證人乙○○到庭證稱：「100年大約3、4月份開始約會，約一個月後，大約100年4、5月有發生性關係。
第一次發生性關係在在被告家中，被告的先生不在家，小孩也不在家，只有被告在家，她告訴我已經離婚。差不多一個禮拜見一次面，有時候在被告家，有時候在汽車旅館或車子上。104年初，因為被告傳簡訊給我，被我太太發現，我就跟被告結束。被告有告訴我要去臺北墮胎，有懷孕的簡訊她傳給我好幾通，結果她是騙我的。被告的陰毛很多，小腿毛很多。被告的背部有開刀的痕跡，被告的胸部很小。」等語。（參本院卷第150-153頁）。又告訴人即證人甲○○證稱：「我看他的簡訊很多，都是被告傳過來示愛的簡訊，有時候我在我先生旁邊，被告都會打電話過來，聽講電話的口氣不同，我就是看簡訊，都已經稱呼被告老婆了，已經很久了，我無法忍受」等語。是被告與乙○○雙方通話頻仍，簡訊內容親暱超乎朋友之誼，已有多時，堪信屬實。又證人乙○○所陳述被告身體特徵，多處屬女性私密部位，且應訊時毫無思考懷疑，又渠所為之證述，實致其個人品格及與告訴人之婚姻造成極大傷害，且所有名下之不動產盡登記歸兒子取得。衡情，若無此事，其絕無坦認該情，從而，乙○○證稱其與被告通姦多時一詞，應非為虛，堪信可採。
（二）又被告多次發送言語曖昧之簡訊予告訴人之夫乙○○事實，業據被告於警詢、偵查及審理中供認不諱，核與證人乙○○供述內容相符，復有簡訊內容翻拍照片附卷可參，該部分堪信為真實。而徵以簡訊內容有「你深愛的女人～阿娟老婆」、「身為你的親密愛人...是你深愛的女人～娟」、「永遠是你的愛～娟」、「懷有你的孩子就要讓你無情無義的疏遠拋棄我」、「帶著你的關機我的不甘心進入手術房」、「你願意繼續我們夫妻緣分請你回我電話」等節，衡諸被告為已婚女子，對於懷孕、手術房代表之意義知之甚稔，必其與乙○○發生性交行為，始有發送該等訊息之可能，益堪認被告與乙○○已發生性行為，致被告認得以謊稱懷孕以求延續兩人異常關係。是被告與乙○○有性交行為之事實，堪以認定。
（三）此外，並有通話紀錄暨對話簡訊照片17張（104他213號卷第5-9頁）、衛生福利部中央健康保險署104年3月24日健保醫字第0000000000號函（104他213號卷第51-55頁）、輔英科技大學附設醫院104年4月10日輔醫歷字第0000000000號（104他213號卷第63頁）、國立臺灣大學醫學院附設醫院104年4月10日校附醫秘字第0000000000函所附受理院外機關查詢案件回覆意見表（104他213號卷第64-67頁）、 陳昌平 婦產科診所函（104他213號卷第70頁）、 陳永惠 診所之資料（偵卷第9頁）、被告傳予乙○○之簡訊13則（本院卷第57-79頁）附卷可佐。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑及原判決撤銷理由：
(一)核被告所為，係犯刑法第239條後段之相姦罪。其與告訴人之配偶乙○○多次相姦行為，在自然意義上雖屬不同行為，然被告明知及此仍與有配偶之人發生婚外情而多次相姦，雖無能清楚記憶每次相姦之時、地，然其主觀上當係基於單一之犯意，著手實行單一之相姦行為，且各該行為係在密接之時反覆施行，侵害同一之婚姻、家庭法益，依一般社會觀念，各行為間之獨立性極為薄弱，應將之評價為接續犯，應屬無疑。
(二)又刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，然刑事審判之量刑，在於實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準（最高法院92年度台上字第3268號、95年度台上字第1779號判決意旨參照）。再者，法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束，自由裁量係於法律一定之外部性界限內使法官具體選擇以為適當之處理；因此在裁量時，必須符合所適用之法規之目的；更進一步言，須受法律秩序之理念所指導，此即所謂之自由裁量之內部性界限。事實審法院對於被告之量刑，自應符合比例、平等及罪刑相當原則，使輕重得宜，罰當其罪。爰審酌被告與告訴人之配偶乙○○之相姦次數多次，難以計算，雖於法律上應評價為接續犯之一罪關係，然被告不顧乙○○為有配偶之人，肆無忌憚多方示愛，嚴重侵害告訴人之婚姻及家庭，所生之危害甚鉅，復犯後矢口否認，態度惡劣等情，兼衡被告之前科素行及犯罪動機、本件犯罪手段、情節、所生危害、被告之智識程度、自陳經濟狀況年收入2-300萬元、省立潮州高中畢業等一切具體情狀，量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第239條後段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官潘國威到庭執行職務。
中華民國105年8月4日
刑事第四庭法官林鈴淑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年8月4日
書記官張語恬本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第239條（通姦罪）有配偶而與人通姦者，處1年以下有期徒刑。其相姦者亦同。