裁判字號：臺灣高等法院高雄分院105年上易字第510號刑事判決
裁判日期：民國105年12月29日
裁判案由：妨害家庭
臺灣高等法院高雄分院刑事判決105年度上易字第510號上訴人即被告 鄭淑娟 選任辯護人 黃淑芬 律師上列上訴人因妨害家庭案件，不服臺灣屏東地方法院105年度易字第100號，中華民國105年8月4日第一審判決（起訴案號：
臺灣屏東地方法院檢察署104年度偵字第6179號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○（業經檢察官另為不起訴處分）因於民國101年2月10日施做丁○○住處前排水復建工程之板模工作而與丁○○結識，丁○○因此對丙○○心生愛意，明知丙○○與甲○○係夫妻關係，為有配偶之人，仍基於相姦之單一犯意，於10
1年（原判決誤載100年）結識後之某日間起至104年2月
1日間，以每月3次之頻率，在丁○○位於屏東縣○○鄉○○村○○路○○○巷○○○○○號住處、丁○○之車內及某處汽車旅館內，接續與丙○○發生性交行為。嗣因丙○○於103年11月間，欲與丁○○分手後，丁○○為求復合，旋於103年11月24日以其所有之門號0000000000號行動電話傳送簡訊內容為：「我做錯什麼你要對我這麼狠心，只因病痛懷有你的孩子就要讓你無情無義的疏遠拋棄我嗎？」、「我會帶著你的關機我的不甘心進入手術房，從此之後我們各自保重，謝謝你陪伴我三年，我走了」、「這是我寫給你的最後一則信息，豬腳麵線昨天已經準備了，如果你願意繼續我們夫妻緣分請你回我電話，今天過了以後我會順你心不再打電話了，希望你把握珍惜」等語之曖昧簡訊予丙○○持用之手機，惟經甲○○於103年11月29日檢視丙○○手機來電而循線查悉上情。
二、案經甲○○訴由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、程序方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查告訴人甲○○於警詢之供述，係被告以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人既不同意作為證據，且不符刑事訴訟法所定得例外作為證據之情形，告訴人之供述，就被告而言，自無證據能力。
二、按刑事訴訟法第159條之1第2項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。故被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，既已依法具結，應有證據能力。證人丙○○於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第168條第1項規定命其具結，使證人丙○○知悉其有據實陳述之義務，以擔保其證言之真實性，該供述證據即具證據能力，而檢察官於偵查中既已踐行人證之法定訊問程序，揆諸前揭規定，證人丙○○於偵查中向檢察官所為之證述，即得作為證據。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第
159條之5第1、2項定有明文。本判決認定事實所引用之其他證據資料，檢察官、辯護人及被告均未於本院言詞辯論終結前聲明異議，且審酌並無違法不當或證明有明顯過低之瑕疵，本院認以之作為證據為適當，均得作為證據。
貳、實體方面
一、訊據上訴人即被告被告丁○○雖坦承曾發送上開簡訊，惟矢口否認有相姦之犯行，辯稱：「當時我頸椎嚴重受傷睡不著，患有憂鬱病，103年11月28日醫師決定對我動手術，因手術很複雜，可能會造成四肢癱瘓，我希望朋友對我關心，我家門口水溝工程做的很完善，我很感謝他（指丙○○），我只是想要引起丙○○的注意、關心，根本沒有相姦這回事」云云。
二、惟查：
㈠、告訴人甲○○與丙○○於74年2月2日結婚，迄戶籍資料申請日之103年12月26日，渠2人之婚姻關係仍屬存在等情，有戶籍謄本在卷足憑（見他字卷第4頁，目前仍有婚姻關係），告訴人甲○○與丙○○係夫妻關係，丙○○為有配偶之人。而被告丁○○於103年11月24日以其所有之門號0000000000號行動電話傳送簡訊內容為：「我做錯什麼你要對我這麼狠心，只因病痛懷有你的孩子就要讓你無情無義的疏遠拋棄我嗎？」、「我會帶著你的關機我的不甘心進入手術房，從此之後我們各自保重，謝謝你陪伴我三年，我走了」、「這是我寫給你的最後一則信息，豬腳麵線昨天已經準備了，如果你願意繼續我們夫妻緣分請你回我電話，今天過了以後我會順你心不再打電話了，希望你把握珍惜」等語之簡訊予丙○○持用之手機等情，業據被告丁○○於警訊、偵查、原審及本院審理中供認不諱，並有該簡訊照片17張在卷足稽（見他字卷第5至9頁）。
㈡、證人丙○○於偵查中具結證稱：「從3年前開始與丁○○交往，認識不久，她說已離婚，與丁○○1個月發生性行為3次，地點不一定，有時候在她家，有時在車上，有時在汽車旅館，去年（103年）年底，丁○○說跟我說她已懷孕，我請她拿出證明，她說去ＸＸ（指ＸＸ醫院）拿的（指墮胎），迄104年2月1日始分手」等語（見他字卷第39至42、75至79頁）； 嗣於 原審證稱：「我是做被告門前（指住處）的水溝才認識被告，第1次發生性行為在被告家中，她告訴我已經離婚，我們以電話聯絡，有時在被告家，有時在汽車旅館或車上，104年初，因被告傳簡訊給我，被我太太發現，我就跟被告結束，被告有告訴我要去台北墮胎，有懷孕的簡訊，她傳給我好幾通，結果是她是騙我的」等（見原審卷第
150至154頁）；復於本院審理時證稱：「101年約2、3月間認識（指被告），是我在造路，在被告門口認識」等語（見本院卷第52頁）。告訴人甲○○於原審證稱：「我是很細心的人，我先生是粗線條，我默默地注意我先生的一舉一動，他都不知道，後來我看他的簡訊很多，都是被告傳過來示愛的簡訊，我都有告訴我先生，人家在愛你，但是我們不能讓人家愛，我跟我先生說要好好解決這件事情，有時我在我先生旁邊，被告都會打電話過來，聽講電話的口氣不同，就知道」、「（妳先生有跟妳說他怎麼跟對方交往的嗎？）有。」、「（他有跟妳說去哪一間汽車旅館嗎？）他說很多間，有 林邊 的「ＯＯＯ」汽車旅館，去一、二十次，還有潮州的「ＯＯ」汽車旅館，還有他去恆春工作，被告坐客運去找他三、四次，帶她去兜風不行，還約被告去汽車旅館，還有很多地方，師傅看不過去叫我去抓姦，我說這樣沒有效，24小時去抓姦，我很痛苦，我跟師傅他們說我會處理，因為這樣損失很多工作。」等語（見原審卷第155至157頁）。
而徵以簡訊內容有「你深愛的女人～ 阿娟 老婆」、「身為你的親密愛人...是你深愛的女人～娟」、「永遠是你的愛～娟」、「懷有你的孩子就要讓你無情無義的疏遠拋棄我」、「帶著你的關機我的不甘心進入手術房」、「你願意繼續我們夫妻緣分請你回我電話」等節，衡諸被告丁○○於警訊中供承其已結婚，並知悉丙○○亦已結婚（見他卷第23頁），其對於該簡訊內容所指「懷孕」、「手術房」所代表之意義應知之甚稔，必其與丙○○發生性交行為，始有發送該等訊息之可能，堪認被告與丙○○已發生性行為。至檢察官向衛生福利部中央健康保險署調取被告之就醫紀錄後，函查各醫療院所，經查無被告曾實施人工流產手術等情，雖有衛生福利部中央健康保險署104年3月24日健保醫字第1040054516號函（104他213號卷第51-55頁）、輔英科技大學附設醫院104年4月10日輔醫歷字第1040410018號（
104他213號卷第63頁）、國立臺灣大學醫學院附設醫院
104年4月10日校附醫秘字第0000000000函所附受理院外機關查詢案件回覆意見表（104他213號卷第64-67頁）、陳昌平婦產科診所函（104他213號卷第70頁）、 陳永惠 診所之資料（偵卷第9頁）等在卷足憑，惟被告為求與丙○○繼往來，而以謊稱懷孕以求延續兩人異常關係，乃符常情，尚難以被告於上開期間未曾實施人工流產手術，而否定被告與丙○○間有上述不正常之性行為，上述醫療院所之資料尚不足為被告有利之認定。是原審辯護意旨以：被告雖傳給丙○○之簡訊內容有曖眛字句，並有被告已懷孕之事並已墮胎，然就卷內所存之被告就診資料並無前去婦產科就診之資料，可見被告並無懷孕乙事，此更益證被告之前所為之陳述即該等簡訊之內容並非事實云云，自無足取。
㈢、又ＯＯ營造有限公司於101年2月10日承建「ＯＯ一號排水工程」，此有屏東縣政府屏府水工字第1010039014號函在卷足憑，而ＯＯ營造有限公司承包上述工程，丙○○為該工程之協力廠商，該工程施工期間有6、7月之久，因該工程施作包括被告家門口之排水溝，因而認識被告，被告打電話找丙○○如果手機打不通，會打我的手機拜託我找丙○○等情，業據證人即ＯＯ營造有限公司工地主任乙○○於本院審理時證述屬實（見本院卷第58、59頁），且被告亦供承因門口施工而認識丙○○，傳上述簡訊給丙○○，以便引起丙○○之關心及注意等情，如上所述，是丙○○證述於上述工程於被告住處前施工，因而認識被告等情，為屬可信。又上述工程係於101年2月10日開工，則證人丙○○與被告認識之時間，應在該工程施工之後，是以證人丙○○於偵查、原審曾證述100年2、3月間，開始與被告交往云云，其此部分證述與被告認識之時間，雖應與事實不符，惟證人丙○○於偵查及原審中係憑個人之記憶為概略之陳述，當時並未提出該工程施作之函文，至其未能精確證述與被告交往之時間點，此乃屬常情且其已證述「是因工作關係認識的（見他字卷第76頁），再依其於104年3月13日偵查中證述，稱3年前即與被告交往等情（見他卷第40頁），核與上開工程之時間相近，且被告上述簡訊其中1則內容：「我會帶著你的關機我的不甘心進入手術房，從此之後我們各自保重，謝謝你陪伴我三年，我走了」，被告亦表示與丙○○相處已有3年，是證人丙○○偵查及原審證述與被告交往之時間有誤，應係記憶有誤所致，尚難憑此否定被告與丙○○交往之真實性。又證人丙○○於104年1月21日警詢初詢時否認與被告有發生過性行為，惟該時其尚不知配偶甲○○提出告訴（見他字卷第18-19頁），嗣於104年3月13日至臺灣屏東地方法院檢察署應訊時供證有與被告發生性行為等情（見他字卷第40頁），據其稱當時係為了掩護被告，為大家好云云（見本院卷第62頁反面），尚非不可採信。是辯護意旨以證人丙○○前後證述不一，其證言不足採信云云，亦無足取。被告與丙○○係自101年2月10日丙○○承作被告住處門前之排水復建工程始相識，已據被告及丙○○所是認。而本件犯罪時間應自其二人於101年2月10日相識後始開始，已據丙○○陳明該特定時點，至起訴書及原審判決誤載為100年，其時間雖有誤記，惟於原判決基本事實不生影響，應予更正，並就誤載之100年間至101年2月10日後某日起之間之時間予以更正即可，而不為不另為無罪諭知，特此敘明。
㈣、另證人丙○○於本院審理時對被告前往工地之情形證稱：「大約11點多快12點多，被告家要餵魚完畢後搭車來（指前往恒春工地找丙○○），包括和他出去玩繞到約2點多，我還要回來工作，我再帶被告去工地，要回家再順便載他回家。」、「（你載被告繞到2點多去工地，你去工作時又載他去哪裡？）被告都在工地休息。」等語（見本院卷第54頁）；復經證人 李文福 於本院審理時證稱：「（你說看到被告是在工地，是指哪裡？）」、「我們工作的地方， 萬丹 。」、「（你指的工地是指被告家門口嗎？）不是，是我們工作的地方，被告去找丙○○。」「（除了在萬丹工地看到被告找丙○○幾次？）還有去恆春，五、六次吧。」、「（去工地有是不是馬上回來或是什麼情形或怎麼離開的，請敘述？）我們早上去工地工作，被告會在家中等他（指丙○○）帶他（指被告）下去，有時候他（指被告）會自己坐車下去。有時候被告會自己坐車回去，有時候會坐老闆的車回去。」、「（你們怎麼坐？）我坐後面，被告坐在裡面。」、「（那是貨車裡面只可以坐二個人？）對，被告坐在副駕駛座，我坐在後面的車斗。」（見本院卷第55、56頁）；證人ＯＯ營造公司之工地主任於本院審理時證稱：「101-103年在ＯＯ營造在海巡署營區在恆春鎮一起工作，丙○○在我公司做板模，被告去找丙○○，在恆春的時候看過丁○○，他們2人是朋友關係。」、「（被告正常會在工地待多久？）有時候會到下班，通常從中午會到工地，怎麼過來的我不清楚，我印象中有幾次等模板工人就是丙○○還有他的師傅下班送被告回去，那時候我住恆春確實如何我不知道。」、「（看過被告幾次，在什麼地方？）大約有十次左右，幾乎都在恆春的工地。」、「丙○○有介紹被告，因為工地有工安問題，不是隨便可以進入。進入我的工地，我有責任。」等語（見本院卷第57、58頁）。則由上述證人之證述，可知被告與丙○○認識後，被告曾多次前往丙○○其他工地找丙○○，甚至在工地待到丙○○收工後，才由丙○○以貨車載返住處等情觀之，顯然被告與丙○○之關係至為親密，已有異於一般男女之正常交往。是丙○○證稱其與被告為上述性行為等情，應屬非虛，堪信可採。是原審辯護意旨以未查獲被告與丙○○有通姦之行為，僅憑丙○○前後不一之供述，尚難採為被告不利之認云云。亦無足取。
㈤、辯護意旨另以：證人丙○○對被告之特徵，僅稱被告的陰毛很多，小腿毛很多。被告的背部有開刀的痕跡，被告的胸部很小，惟被告於86年1月10日曾接受剖腹手術，下腹部有開刀疤痕14公分，如此明顯特徵，丙○○竟指出一般人均看得到之頸椎，足證丙○○所述不實云云，並提出診斷證明書為證。惟查：證人丙○○於本院審理時證稱：（你和她從事性行為時，為什麼沒有看到被告開刀的刀痕？）我和被告從事性行為時，被告只有脫下褲子，沒有脫衣服等語（見本院卷第62頁），且經本院勘驗被告該刀痕情形為：「剖腹產刀痕正好在陰毛上方，一條橫的凹痕，顏色比較黑」，亦有本院勘驗筆錄在卷足憑（見本院卷第64頁），則被告與丙○○間並無婚姻關係，渠2人之交往進而發生性行為，屬低調進行，與一般正常夫妻關係之性行為尚屬有異，況被告與丙○○行性行為時，如為隱匿其身上剖腹刀痕，而未脫下上衣，致丙○○未發現被告身上該刀痕，亦不無可能；況被告係經過剖腹產之人，其傳上述簡訊給丙○○，其中1則內載「懷有你的孩子就要讓你無情無義的疏遠拋棄我」、「帶著你的關機我的不甘心進入手術房」等語，係男女間發生性行為後，始能發生之情形，雖被告辯稱因伊頸椎嚴重受傷，患有憂鬱症、希望朋友對伊說關心話，伊很感激丙○○將伊家門口工程做的很完善，是伊自己胡思亂想云云，惟被告於警詢時係稱該簡訊是按錯誤傳給丙○○（見他字卷第24-25頁），足徵被告情虛，所辯不可採。則證人丙○○縱未發現被告身上有上述剖腹產刀痕，亦不足以否定丙○○上述證述之真實性，此部分辯護意旨，亦無足取。
㈥、綜上所述，被告與丙○○上述相姦之事證已臻明確，被告否認犯罪，顯無足取，其犯行堪以認定。
三、核被告所為，係犯刑法第239條後段之相姦罪。其與告訴人之配偶丙○○多次相姦行為，雖屬不同行為，然其主觀上當係基於單一之犯意，著手實行單一之相姦行為，且各該行為係在密接之時反覆施行，侵害同一之婚姻、家庭法益，依一般社會觀念，各行為間之獨立性極為薄弱，應將之評價為接續犯。
四、原審因認被告犯上述之罪，而適用刑法第239條後段、第41條第1項前段之規定，並審酌被告與告訴人之配偶丙○○之相姦次數多次，雖於法律上應評價為接續犯之一罪關係，然被告不顧丙○○為有配偶之人，肆無忌憚多方示愛，嚴重侵害告訴人之婚姻及家庭，所生之危害甚鉅，復犯後矢口否認等一切情狀，量處有期徒刑參月，並諭知如易科罰金，以新臺幣參仟元折算壹日。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當，被告上訴意旨否認犯罪指摘原判決不當，非有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官呂幸玲到庭執行職務。
中華民國105年12月29日
刑事第四庭審判長法官惠光霞
法官曾永宗法官王憲義以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國105年12月29日
書記官黃琳群附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第239條後段（通姦罪）有配偶而與人通姦者，處1年以下有期徒刑。其相姦者亦同。