臺灣高等法院103年度上易字第299號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院103年上易字第299號民事判決

裁判日期：民國103年11月19日

裁判案由：侵權行為損害賠償

臺灣高等法院民事判決103年度上易字第299號上訴人 金展立 住臺北市○○區○○路0段00巷000000000號6樓之1被上訴人 林嵩輝 住臺北市○○區○○街0段00巷0號即附帶上訴人9樓之2訴訟代理人 洪巧玲 律師
張琴 律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國
102年12月31日臺灣臺北地方法院102年度訴字第1670號第一審判決不服提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於103年11月
5日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於㈠命上訴人給付及其假執行之宣告部分；㈡駁回上訴人下列第三項反訴及其假執行之聲請，暨各該訴訟費用部分均廢棄。
上開廢棄㈠部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上開廢棄㈡部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣壹萬壹佰伍拾玖元，及自民國一百零三年五月十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
附帶上訴駁回。
廢棄改判部分，第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔，駁回上訴部分第二審訴訟費用由上訴人負擔，附帶上訴訴訟費用，由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張及反訴抗辯：被上訴人於民國（下同）100年11月28日0時10分許，駕駛2L-7233車號自用小客車（下稱2L-7233號車），沿臺北市○○區○○○路○段由北往南行駛至同路段151巷口（下稱系爭事故地點），突遭上訴人駕駛訴外人即上訴人之母 蔡淑藜 所有2616-YA車號自用小客車（下稱2616-YA號車）闖越紅燈高速撞擊左側車門而發生車禍（下稱系爭事故），致2L-7233號車左側嚴重毀損而無法開啟，被上訴人受有左側胸壁挫傷之傷害，且因撞擊而產生嚴重暈眩。上訴人於系爭事故發生前已遭吊銷駕照，且未遵守交通號誌、超速行駛，違反道路交通安全規則第93條第1項第1款、第102條第1項第1款規定，應負侵權行為責任。被上訴人因此受有如下損害：㈠財物損失：被上訴人駕駛之2L-7233號車係00年12月份出廠之馬自達ISAMU車款，市值約新台幣（下同）18萬元，因系爭事故已難以修復，變賣所得為2萬4,000元，故受有15萬6,000元之損害（180,00
0元－24,000元＝156,000元）。㈡鑑定費：被上訴人向臺北市政府交通局申請交通鑑定，支出規費2,000元。㈢精神慰撫金50萬元：被上訴人因系爭事故受傷，上訴人拒絕和解又誣指被上訴人擅闖紅燈，造成被上訴人需申請交通鑑定，及聘請律師提出刑事告訴，多次奔走於檢察署、法院及警局間，身心俱疲、夜夜輾轉難眠，自得請求賠償精神慰撫金50萬元。為此，依民法第184條、第193條、195條及第215條規定，請求上訴人給付65萬8,000元之本息。上訴人雖受讓蔡淑藜之損害賠償請求權，然其請求給付12萬8,646元，顯未計算折舊，又已以此金額主張抵銷，竟另提起反訴，顯無訴之利益，且有不當得利之嫌等語。
二、上訴人抗辯及反訴主張：被上訴人未遵守燈光號誌之指示，搶在全紅清道時間內駛入路口，與上訴人所駕駛之2616-YA號車發生系爭事故，已違反道路交通管理處罰條例第4條第
2項，同為系爭車禍之肇事原因。因此造成2616-YA號車嚴重毀損，致蔡淑藜支出維修費用12萬8,646元，自應對蔡淑藜負侵權行為損害賠償責任。蔡淑藜已將上開損害賠償請求權讓與上訴人，並於102年4月12日發函通知被上訴人，上訴人依前開規定，得反訴請求被上訴人賠償12萬8,646元。
而2L-7233號車於系爭事故發生時，已實際使用12年，折舊後僅餘相當於新品資產成本18萬元10％之殘值1萬8,000元，被上訴人請求賠償15萬6,000元，顯屬過高。而交通鑑定支出2,000元，係被上訴人主張自己無違反號誌管制而申請覆議，非屬侵權行為所生財產上之損害，應由其自行負擔。又被上訴人因系爭車禍僅受有左側胸壁挫傷，傷勢輕微，且未證明該傷勢造成其精神上如何之痛苦，其稱因上訴人拒絕和解、誣指闖紅燈，致身心俱疲、夜夜難眠云云，均與身體傷害無關，亦未就上開情狀係導因於何種人格權被侵害而情節重大之情形舉證，自應駁回其請求。縱認被上訴人受有非財產之損失，因其僅受輕傷，尚能對上訴人提起多件民刑訴訟，顯見傷勢不影響生活、工作、精神狀況，請求賠償50萬元實屬過高。況被上訴人涉嫌違反紅燈號誌管制，同為系爭車禍之肇事原因，即屬與有過失，應依民法第217條第1項規定，酌減上訴人之損害賠償金額。上訴人依民法第184條第1項前段、第184條第2項、第191條之2前段、第334條第1項前段規定，得請求被上訴人如數給付，並得與被上訴人請求之金額抵銷等語。
三、被上訴人起訴請求上訴人給付65萬8,000元，及自附帶民事訴訟起訴狀繕本送達上訴人之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。上訴人反訴請求被上訴人給付12萬8,64
6元，及自反訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。原判決就本訴部分命上訴人給付被上訴人6萬1,537元本息，並宣告假執行及供擔保免為假執行，並駁回被上訴人之反訴。上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，被上訴人則提起附帶上訴。上訴人聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行聲請均駁回，並應給付上訴人12萬8,64
6元，及自反訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈢附帶上訴駁回。被上訴人聲明：㈠上訴駁回。㈡原判決不利於被上訴人部分廢棄。㈢上開廢棄部分，上訴人應再給付被上訴人46萬9,200元。
四、兩造不爭執事項：㈠上訴人於100年11月28日凌晨0時10分許，其汽車駕駛執照
當時已遭吊銷，仍無照駕駛2616-YA號車沿臺北市○○區○○○路○段○○○巷由東向西方向行駛，行至復興南路口時，原應遵守燈光號誌之指示行駛，並應注意車前狀況、隨時採取必要之安全措施，而依當時天候晴、夜間有照明、路面乾燥無缺陷、無障礙物、視距良好等情況，並無不能注意之情事，竟疏未注意，因見燈號轉換為紅燈，竟搶在全紅清道時間內貿然加速以時速60公里左右速度超速通過路口，適有被上訴人駕駛2L-7233號車由復興南路由北往南駛至，致上訴人所駕2616-YA號車之前車頭撞及被上訴人所駕汽車之左前側車身附近，被上訴人因而受有左側胸壁挫傷傷害（見原法院102年度審交附民字第36號卷第3頁至第8頁，該案卷下稱附民卷），上訴人因此經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官提起公訴，經原法院以101年度審交易字第958號刑案判決犯過失傷害罪，處拘役50日，得易科罰金而確定（見附民卷第13頁至第14頁）。
㈡2L-7233號車為被上訴人所有，係89年12月份出廠之馬自達
廠牌轎車，因系爭事故而受損（見原審卷第75頁、附民卷第
6頁、第7頁）。該車經囑託臺北市汽車商業同業公會鑑定結果：2L-7233號車領牌後於100年11月間（即系爭車禍發生月份）之正常行情車價約7萬元左右，經事故撞毀未修復，於同時間之殘餘車價約1萬元左右（見原審卷第86頁）。
被上訴人以2萬4,000元將之出售予訴外人 林文濱 （見附民卷第10頁至第11頁），所受之損失為4萬6,000元。
㈢被上訴人學歷為碩士、上訴人為大學畢業（見臺灣臺北地方
法院檢察署101年度他字第5394號卷第18頁、第20頁），被上訴人擔任珠寶鑑定師，並在大學擔任講師，上訴人則為補習班老師（見原審卷第38頁、第115頁至第122頁）。上訴人於100年之所得為38萬5,403元，財產資料為21筆，財產總額為556萬7,890元，被上訴人則查無所得及財產紀錄（見原審卷第44頁至第53頁）。
㈣2616-YA號車係蔡淑藜所有，為98年12月出廠之福特六和廠
牌轎車，因系爭車禍受有損害，經送訴外人九和汽車股份有限公司濱江修護廠進行修護，支出修護工資3萬8,800元、零件費用8萬9,846元，合計12萬8,646元（見原審卷第27頁至第32頁、第55頁、第106頁）。
㈤2616-YA號車出廠至系爭車禍於100年11月28日發生時，已
使用1年11月，其零件應予折舊，工資部分則無折舊問題，參酌行政院以86年12月30日台（86）財字第52053號令發佈「固定資產耐用年數表」，及行政院45年7月31日台（45）財字第4180號函公佈之「固定資產折舊率表」之規定，汽車之耐用年數為5年，採定率遞減法計算折舊時，耐用年數5年者，折舊率為每年千分之369，再參核營利事業所得稅查核準則第95條第6款、第8款規定，固定資產提列折舊採用定率遞減法者，以1年為計算單位，其使用期限未滿1年者，按實際使用之月數相當於全年之比例計算之，不滿1月者，以月計。2616-YA號車於系爭車禍發生時應折舊1年11月餘，其更新零件之殘值金額應為3萬7,517元（第1年折舊額為3萬3,153元，即89,846元×0.369＝33,153元，元以下四捨五入【下同】，第2年的11個月折舊額為1萬9,176元，即【89,846元－33,153元】×0.369×11/12＝19,176元】，共應折舊5萬2,329元，8萬9,846元扣減折舊5萬2,329元後為3萬7,517元）。是蔡淑藜就2616-YA號車在系爭車禍受損而支出之修復費用共為7萬6,317元。蔡淑藜就該部分債權已讓與上訴人，並以102年4月12日律師函通知被上訴人（見原審卷第25頁至第26頁）。
五、兩造爭執要點：㈠被上訴人主張上訴人就系爭車禍應負侵權行為損害賠償責任
，有無理由？㈡被上訴人請求上訴人賠償財物損失、鑑定費及精神慰撫金，
有無理由？賠償金額應以多少為允當？㈢上訴人抗辯被上訴人就系爭車禍之發生與有過失，應減輕上
訴人之賠償責任，有無理由？㈣上訴人以其受讓自蔡淑藜對被上訴人之侵權行為損害賠償債
權12萬8,646元為抵銷抗辯並反訴請求，有無理由？㈤上訴人為抵銷後，兩造各得請求他造賠償之金額若干？
六、得心證之理由及判斷㈠上訴人就系爭事故所致被上訴人之損害應負侵權行為損害賠償責任：
被上訴人主張其行向為綠燈，上訴人駕駛2616-YA號車在系爭事故地點闖越紅燈高速撞擊左側車門而肇事，應負侵權行為損害賠償責任等語。被上訴人對其於燈號轉換之際，搶在全紅清道時間內，以約時速60公里速度超速通過路口之事實不爭執，但抗辯係因被上訴人違反號誌管制闖越紅燈以致肇事等語。
⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
。民法第184條第1項前段定有明文。是因故意、過失不法侵害他人之身體、財物，致他人受損害者，即應負侵權行為損害賠償責任。
⒉次按行車速度，依速限標誌或標線之規定；汽車行駛時，駕
駛人應注意車前狀況，並隨時採取必要之安全措施；汽車行駛至交岔路口，其行進、轉彎，應遵守燈光號誌。道路交通安全規則第93條第1項、第94條第3項、第102條第1項第
1款定有明文。又在無其他標誌、標線禁制或指示下，圓形綠燈表示准許車輛直行或左、右轉；圓形黃燈用以警告車輛駕駛人及行人，表示紅色燈號即將顯示，屆時將失去通行路權；車輛面對圓形紅燈表示禁止通行，不得超越停止線或進入路口；圓形綠燈結束後，應接著顯示圓形黃燈。道路交通標誌標線號誌設置規則第206條第1項第1款第1目、第4款、第5款第1目、第212條第1項第3款亦各有明定。
⒊查系爭事故地點時速限制為50公里，事發時路面無缺陷，亦
無障礙物，視距良好，號誌動作正常，有道路交通事故調查報告表可考（見原法院102年度司北調字第281號卷第14頁，該案卷下稱司北調卷），上訴人駕車行經該處，應遵守速限，注意車前狀況，隨時採取必要之安全措施，且斯時無不能注意之處。而系爭事故之發生，據上訴人於警詢供述：我車行沿復興南路2段151巷東向西行駛至肇事處綠燈要通過該路口，當我車過路口停止線時，見東向西行人號誌已轉紅燈，我車乃加速要通過該路口，至路口時即見2L-7233號車沿復興南路北向南慢慢行使而出，我車見狀想向右閃過該車，但該車又突然停止，致該車左側車身撞及我車左前車頭而肇事等語（見司北調卷第16頁）；於刑事案件偵查中供述：
當時我看燈在閃爍，我急著通過等語（見臺灣臺北地方法院
101年度他字第5394號卷第75頁，該案卷下稱他字卷）。核與訴外人 陳萬光 於警詢時陳述：我車停於復興南路北往南方向距離路口約20公尺，見2L-7233號車沿復興南路北向南行駛至停止線前，當時該路口北向南號誌為紅燈，2L-7233號車乃慢慢駛出要通過該路口，後就聽到喇叭聲，即見2L-723
3號車與沿復興南路2段151巷東向西行駛之2616-YA號車撞及而肇事，當時我的位置看不到復興南路2段151巷東向西號誌等語（見司北調卷第18頁），所述關於被上訴人慢慢駛出進入路口之情節相符。再參以系爭事故地點三時相號誌管制，當時不可能存在東往西、北往南向皆為綠燈之情形，且陳萬光為與被上訴人同行向停等紅燈號誌管制之駕駛人，對於號誌轉換之觀察應屬可採。可知上訴人通過系爭事故地點停止線進入路口時，人行穿越道號誌燈號方轉變為紅燈，則上訴人應係於綠燈轉換為黃燈號誌，將失去路權之際，應減速慢行作停止準備，竟欲搶快在全紅清道時間，加速通過而駛入路口，超速並未減速及注意車前狀況，採取必要之安全措施，遂過失於清場時段在路口內肇事，此參照道路交通事故現場圖（見司北調卷第14頁）標示事故後兩造車輛最終位置及2L-7233號車行車路徑均已在雙向中線位置之路口範圍內亦明。是堪認於系爭事故發生之時點，該地點南向北行向號誌猶在紅燈狀態。上訴人抗辯被上訴人係違反紅燈號誌管制駛入系爭事故地點，應為可採。其因此導致被上訴人身體受傷，及其所有之2L-7233號車受損，被上訴人依民法第
184條第1項前段規定，就所受損害，自得請求上訴人負侵權行為損害賠償責任。系爭事故肇事責任先後經臺北市車輛行車事故鑑定委員會、臺北市車輛行車事故鑑定覆議委員會鑑定，亦同此認定。
⒋訴外人 吳錠明 於103年1月6日即系爭事故發生後9日於警
詢時，陳述：我於肇事處東南角位置，見復興南路2段151巷東向西號誌轉為紅燈，2616-YA號車仍東向西行駛至路口時，與沿復興南路北向南綠燈行駛之2L-7233號車撞及而肇事，該號誌運作我於前1秒看到後1秒兩車就撞上了等語（見司北調卷第20頁）。然 吳碇明 為在系爭事故地點東南側便利商店內大夜班上班之員工，係經被上訴人請求員警詢問，業據被上訴人於警詢指明（見他字卷第19頁）。惟吳錠明陳述與陳萬光於事故發生後當日下午4時許之陳述不符，已非無疑。且斯時上訴人係以約時速60公里之高速行駛進入路口，其間號誌轉換、事故發生僅為瞬間，是其證述僅足證明兩車碰撞時之燈號，尚不足為2L-7233號車進入路口時燈號之佐證，自不足資為被上訴人未闖紅燈之證據。
㈡被上訴人得請求上訴人給付之金額為5萬6,000元：
按不法毀損他人之物者，被害人得請求賠償其物因毀損所減少之價額。不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任；不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。民法第196條、第193條第1項、第195條第1項前段分別定有明文。
而此損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故當事人所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年台上字第481號判例意旨參照）。茲就被上訴人請求上訴人賠償65萬8,000元是否有據，析述如下：
⒈2L-7233號車受損得請求給付4萬6,000元：
被上訴人主張其所有之2L-7233號車因系爭事故受損，所受減少價額之損害為15萬6,000元等語。上訴人則抗辯損害額應按折舊比例計算，僅1萬8,000元等語。而2L-7233號車因上訴人過失肇事受損，被上訴人未加修復，即以2萬4,00
0元出售予林文濱。經原審選任臺北市汽車商業同業公會進行鑑定之結果，認定價值減損之金額如上載不爭執事項，足證被上訴人此部分所受減少價額之損害為4萬6,000元，依據上揭民法第196條規定，自得請求上訴人賠償。是被上訴人請求於此金額範圍內，為有理由，超逾部分，則屬不能採取。上訴人抗辯損害額應按折舊後殘值1萬8,000元計算云云，亦無可取。
⒉鑑定費2,000元不得請求給付：
被上訴人主張其因向臺北市政府交通局申請鑑定，致支出規費2,000元，應由上訴人賠償云云。上訴人則抗辯該項支出係被上訴人於刑事告訴偵查中，為主張自己無違反號誌管制之情事而申請覆議所致，應由被上訴人自行負擔等語。查被上訴人固於101年4月5日向臺北市政府交通局申請覆議而支出2,000元，有臺北市府交通局各項收入收據（見附民卷第12頁）、臺北市車輛行車事故鑑定覆議委員會鑑定意見書（原審卷第19頁至第21頁）可佐。然考之前述收據載明「車輛肇事覆議費用北市裁鑑字第00000000000號」等語，可知該筆支出，乃被上訴人繼申請臺北市車輛行車事故鑑定委員會鑑定後，因不服鑑定結果提出覆議所致，非上訴人侵權行為所受之損害，亦非為回復原狀支出之必要費用，是與上訴人侵害行為間無因果關係，其請求上訴人賠償，即屬無據。
⒊被上訴人得請求上訴人給付慰撫金1萬元：
被上訴人主張其因系爭事故受傷，上訴人拒絕和解又誣指被上訴人擅闖紅燈，致其耗費心力申請鑑定，聘請律師提出刑事告訴，歷經多次出庭、應訊，身心俱疲、輾轉難眠，請求賠償慰撫金50萬元等語。被上訴人則抗辯上訴人所受傷害不影響工作、生活，其餘未據舉證，其請求顯屬過高等語。按慰藉金之賠償須以人格權遭遇侵害，使精神上受有痛苦為必要，其核給之標準固與財產上損害之計算不同，然非不可斟酌雙方身分資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額（最高法院51年台上字第223號判例意旨參照）。查被上訴人因系爭事故受有左側胸壁挫傷之傷害，有國泰綜合醫院診斷證明書（見附民卷第5頁）可稽，且為上訴人所不爭執。本院審酌被上訴人受此等傷害尚屬輕微，被上訴人亦未舉證因此有後續就醫治療之事實，並兩造各自不爭執之上述學歷、經歷、收入、資力及工作生活狀況，與被上訴人因受上述身體傷害所致之精神痛苦程度等一切情狀，認被上訴人得請求上訴人賠償之慰撫金應以1萬元為相當。至被上訴人另稱和解不成，遭指闖越紅燈及歷經刑事偵、審程序，致疲累難眠等節，核均非其因系爭事故受傷或侵害何種人格權所致，兩造未能達成和解，上訴人行使訴訟上權利而為攻擊防禦，乃其正當權利之行使。被上訴人執此指摘受害而請求賠償，於法非屬有據。
㈢被上訴人就系爭車禍之發生為與有過失，應減輕上訴人之賠償責任：
被上訴人抗辯上訴人闖越紅燈致生系爭事故，為與有過失等語，被上訴人則予否認。按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之。民法第217條第
1項定有明文。所謂被害人與有過失，係指被害人之行為助成損害之發生或擴大，就結果之發生為共同原因之一，並行為與結果有相當因果關係而言。本件系爭事故之發生，肇因於上訴人超速搶黃燈，未減速及注意車前狀況，採取必要安全措施，並因被上訴人闖紅燈進入系爭事故地點而發生，應認被上訴人於系爭事故之發生為與有過失。本院審酌系爭事故事件發生之前述經過情形、雙方各自過失情節，認兩造就系爭車禍事件之發生，應各負擔50％之過失責任。被上訴人主張應全部由上訴人負擔過失責任云云，尚非可採。
㈣上訴人於被上訴人得請求給付之範圍內，以其受讓自蔡淑藜對被上訴人之侵權行為損害賠償債權抵銷：
上訴人抗辯以受讓蔡淑藜對被上訴人之債權，與被上訴人得請求之金額為抵銷等語。
⒈按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，
應回復他方損害發生前之原狀，且債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀。民法第213條第1項、第
3項分別定有明文。而物被毀損時，被害人除得依民法第19
6條請求賠償外，並不排除民法第213條至第215條之適用，惟民法第196條之規定即係第213條之法律另有規定，請求賠償物被毀損所減少之價額，得以修復費用為估定之標準，但以必要者為限（如修理材料以新品換舊品，應予折舊），有最高法院77年度第9次民事庭會議決議㈠可資參照。第按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。民法第334條第1項前段亦有明文。抵銷乃主張抵銷者單方之意思表示即發生效力，而使雙方適於抵銷之二債務，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額同歸消滅。
⒉2616-YA號車因系爭事故而受損，被上訴人就該事故之發生
，有違反號誌管制闖越紅燈之而致肇事之過失，乃不法毀壞蔡淑藜所有之物，依據民法第184條第1項前段、第196條規定，應對蔡淑藜負侵權行為損害賠償責任。而該車經送修復支出零件費用8萬9,846元、工資3萬8,800元，其中更換零件新品部分折舊賠償金額為3萬7,517元。蔡淑藜支出之修復費用扣除折舊後，損失金額為7萬6,317元，經將該債權讓與上訴人，業以102年4月12日發函通知被上訴人等情，為兩造所不爭執，且經證人 黃忠義 證述無誤（見原審卷第106頁反面），並有汽車行車執照（見原審卷第55頁）、統一發票（見原審卷第27頁）、結帳工單（見原審卷第28頁至第32頁）、律師信函（見原審卷第25頁至第26頁）在卷可參。上訴人抗辯被上訴人應就此損害，對蔡淑藜負給付之責，洵屬有據。
⒊兩造就系爭事故之發生，應各負50％之過失責任。按此減輕
各自之賠償責任後，被上訴人得請求上訴人給付之金額為2萬8,000元（46,000元+10,000元＝56,000元；5,6000元x5
0％＝28,000元）。蔡淑藜得請求被上訴人給付之金額為3萬8,159元（76,317元X50％＝38,158.5元）。上訴人受讓蔡淑藜對被上訴人之債權，並於此為抵銷抗辯，應認於被上訴人請求上訴人給付2萬8,000元之範圍，因抵銷而消滅。
被上訴人就此主張上訴人為抵銷抗辯，又以反訴請求，顯無訴之利益，且有不當得利之嫌云云，要非可取。
㈤上訴人為前項抵銷後，被上訴人已無得請求上訴人給付之債
權，上訴人則得請求被上訴人給付1萬0,159元及法定遲延利息：
被上訴人請求上訴人賠償2萬8,000元，業因上訴人為上開抵銷而消滅。而被上訴人之債權經此抵銷後，尚得請求被上訴人給付之餘額則為1萬0,159元（38,159元-28,000元＝10,159元），則上訴人請求被上訴人如數給付，並自反訴起訴狀繕本送達翌日即103年5月17日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，核與民法第229條第2項、第233條第1項前段及第203條規定並無不合，為有理由，超逾部分之請求，則為無理由。
七、綜上所述，被上訴人依民法第184條、第193條、195條及第215條規定，請求上訴人給付65萬8,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為無理由，不應准許。上訴人主張依民法第184條第1項前段、第184條第2項、第191條之2前段規定，請求被上訴人給付1萬159元，及自103年5月17日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由。原審判命上訴人6萬1,537元本息，並為假執行及免為假執行之宣告，並駁回上訴人請求1萬159元本息部分之反訴及假執行之聲請，均有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院廢棄改判如主文第二項、第三項所示。至上訴人及被上訴人附帶上訴其餘請求，則為無理由，原審判決予以駁回，於法核無不合，上訴及附帶上訴意旨指摘為不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國103年11月19日
民事第十四庭
審判長法官吳光釗
法官李國增法官蕭錫証正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國103年11月20日
書記官戴伯勳