裁判字號：臺灣高等法院103年重上更(一)字第63號民事判決
裁判日期：民國103年11月19日
裁判案由：排除侵害等
臺灣高等法院民事判決103年度重上更㈠字第63號上訴人 江衍茂 訴訟代理人 高若雯
吳啟玄 律師 彭若鈞 律師被上訴人 李素梅 訴訟代理人 林志強 律師
蔡靜娟 律師上列當事人間請求排除侵害等事件，上訴人對於中華民國100年4月15日臺灣士林地方法院99年度重訴字第271號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於103年11月5日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
原判決第二項關於附圖所示B部分、面積貳拾參平方公尺，應更正為本判決附圖所示A部分、面積貳拾參點參伍平方公尺。
第二審及發回前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：伊係「南京Garden二期」社區中門牌號碼臺北市○○區○○路○○巷○○弄○○號5樓建物，暨其坐落基地即臺北市○○區○○段○○○○○○號土地（下稱系爭土地）應有部分10萬分之1萬9,056之所有權人，上訴人係「南京Garden二期」社區中門牌號碼臺北市○○區○○路○○巷○○弄○○號1樓建物，暨其坐落基地即系爭土地應有部分10萬分之1萬6,126之所有權人，坐落系爭土地上如原判決附圖編號A即斜線所示、面積152.25平方公尺之左、後院部分（下稱系爭公共空間），依使用執照所載係規劃作為花園景觀及機車、自行車停車位使用，就系爭公共空間之使用，「南京Garden二期」社區管理規約並無專供1樓住戶使用之約定，全體住戶亦未曾決議專供1樓住戶使用，上訴人未經全體共有人同意，竟於系爭土地上，搭建如原判決附圖左側院所示之車檔2個及於本判決附圖編號A所示位置，搭建面積23.35平方公尺(原判決附圖所示B部分誤載為23平方公尺)之雨遮（採光罩），已違反公寓大廈管理條例第7條前段、第8條、第9條第1、2項、第16條第2項前段之規定，嚴重侵害其他共有人之權利，並受有相當於租金之不當得利，伊除依民法第184條、第767條及第821條規定，請求上訴人拆除車檔、雨遮，及返還系爭土地如原判決附圖所示編號A部分之土地，並依民法179條規定，請求上訴人按月給付依申報地價年息10%計算之不當得利損害金即新臺幣（下同）5,919元等語。爰於原審請求判決：㈠上訴人應將設置系爭土地上如原判決附圖左側院所示位置之兩個車擋（下稱系爭車檔）拆除。㈡上訴人應將系爭土地上如本判決附圖所示A部分、面積計23.35平方公尺(原判決附圖所示B部分誤載為23平方公尺)之雨遮（採光罩，下稱系爭雨遮）拆除。㈢上訴人應將系爭土地如原判決附圖所示A部分範圍、面積計152.25平方公尺之土地，返還予被上訴人及全體共有人，暨自民國（下同）99年8月31日至返還日止，按月給付被上訴人5,919元。㈣願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人則以：系爭公寓大廈之1、2、3、6樓住戶業已同意系爭公共空間由1樓住戶使用，且所有住戶於96年1月26日區分所有權人會議業經決議系爭公共空間之使用權歸屬於1樓住戶，並定有南京花園大廈二期管理規約（下稱新管理規約），其中第19條第6項記載：「本廈1樓後花園機車停車位因住戶使用不便，故協議機車改停放地下室停車場；因機車改停放地下室停車場缺少遙控器部份由1樓所有權人負擔費用，唯1樓所有權人不得變更1樓後花園之外觀（僅只有使用權、如管理委員會或其住戶欲進入不得拒絕）」，是系爭公共空間依民法第820條第1項規定，由1樓住戶使用實無爭議。再者，依公寓大廈管理條例第9條第1項、民法第818條之規定，伊既係系爭公共空間之土地共有人，於共用土地上設置雨遮乃合法行使權利，並無侵害其他共有人之權利。況伊早於101年6月30日即將系爭車檔拆除，被上訴人已可自由進出，自無權利保護必要。縱認伊有無權占用之情事，被上訴人僅能就伊使用系爭雨遮之部分，以及伊置放系爭車檔以迄於拆除前，不能停放機車之利益部分，請求相當於租金之不當得利等語置辯。
三、原審判決：㈠上訴人應將設置於系爭土地上之車擋拆除。㈡上訴人應將坐落於系爭土地上如原判決附圖所示Ｂ部分、面積23平方公尺(原判決附圖所示B部分誤載)之雨遮拆除。㈢上訴人應將如原判決附圖所示Ａ部分範圍、面積152.25平方公尺之土地返還予被上訴人及全體共有人。㈣上訴人應自99年8月31日起至返還第㈢項所示土地之日止，按月給付被上訴人2,368元。並就准許部分，依兩造之陳明，為准、免假執行之宣告，而駁回被上訴人其餘請求。上訴人聲明不服，提起上訴，經更審前本院將原判決關於命其拆除雨遮、返還土地及按月給付，並假執行之宣告部分廢棄，改判駁回被上訴人在原審之請求，並駁回關於命其拆除車擋部分之上訴。被上訴人就其敗訴部分復提起上訴，經最高法院廢棄發回本院，上訴人於本院上訴聲明：㈠原判決除確定部分外，不利於上訴人部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人於本院則答辯聲明：上訴駁回。(原判決關於駁回被上訴人其餘請求部分，未據被上訴人不服，關於命上訴人拆除車擋部分部分業經判決確定，並已拆除完畢，均告確定，不在本件審理範圍)。
四、本件依民事訴訟法第463條準用第270條之1第1項第3款規定協議簡化爭點，兩造同意簡化爭點如下：
(一)兩造不爭執事項（見本院卷第73頁，103年11月5日言詞辯論筆錄）：
1、被上訴人係「南京Garden二期」社區中門牌號碼臺北市○○區○○路○○巷○○弄○○號5樓建物，暨其坐落基地即系爭土地應有部分10萬分之1萬9,056之所有權人。
2、上訴人係「南京Garden二期」社區中門牌號碼臺北市○○區○○路○○巷○○弄○○號1樓建物，暨其坐落基地即系爭土地應有部分10萬分之1萬6,126之所有權人。
3、系爭公共空間依使用執照所載係規劃作為花園景觀及機車、自行車停車位。
4、上訴人於系爭土地上，搭建如原判決附圖所示之車檔2個及於本判決附圖編號A所示位置，搭建面積23.35平方公尺之雨遮（如更審前本院100年重上字第463號卷㈡第99頁之鑑定圖）。
5、系爭土地99年1月之申報地價為2萬4,480元（見原審卷㈡第12頁）。
(二)兩造爭執事項（見本院同上筆錄）：
1、上訴人占有使用系爭公共空間，是否有合法權源？該部分是否經區分所有權人決議或規約約定由上訴人專用？被上訴人請求上訴人拆除上開雨遮及返還系爭公共空間之土地予被上訴人及全體共有人，有無理由？
2、被上訴人得請求之不當得利損害金額為若干？
五、關於上訴人占有使用系爭公共空間，是否有合法權源？該部分是否經區分所有權人決議或規約約定由上訴人專用？被上訴人請求上訴人拆除上開雨遮及返還系爭公共空間之土地予被上訴人及全體共有人，有無理由？
(一)按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。本件上訴人主張區分所有權人會議業已決議並於規約中約定系爭公共空間由上訴人專用之事實，既為被上訴人所否認，即應由上訴人就此有利於己之事實負擔舉證責任。而上訴人主張其就系爭公共空間有專用權乙節，無非以其所提被證1「新管理規約」（原審卷二第28至32頁背面）及證人 劉士彤 、 簡銘賜 、高若雯之證詞、其與證人 林朝傑 所簽定之和解書、其配偶高若雯與證人林朝傑之電話錄音譯文等為證(原審卷第93至114頁、125至126頁、117至124頁)，然查，上訴人所提被證1「新管理規約」第9頁僅為一張傳真用紙，與前8頁之字體大小格式不同，且無管理委員會之用印，僅有「 方靜蓉 」、「 蘇炳文 」、「 許翌 代」等三人之簽名，該頁右下角亦無主管機關臺北市政府卷宗之頁碼編號，而臺北市政府留存報備之南京花園大廈二期管理規約，並無上訴人所提被證1「新管理規約」中第19條第6項「本廈一樓後花園機車停車位因住戶使用不便，故協議機車改停放地下室停車場，因機車改停放地下室停車場缺少遙控器部分由一樓所有權人負擔費用，唯一樓所有權人不得變更後花園之外觀（僅只有使用權，如管理委員會或住戶欲進入不得拒絕。）」記載之事實，業經臺北市建築管理工程處檢附系爭社區二期管理規約(歷屆管理規約)影本函覆更審前本院無訛，有臺北市建築管理工程處101年6月1日北市00000000000000000號函可稽(更審前本院卷一第214-245頁)，是上訴人所提被證1「新管理規約」第9頁形式上已難認為真正。
(二)次查，上訴人雖主張96年1月26日區分所有權人會議業已決議系爭公共空間由一樓住戶專用，然據證人即當日會議之記錄 胡永信 於原法院99年度訴字第1011號民事事件（下稱前開民事事件）到庭證稱：住戶規約是伊事先擬好的，當天會議有給6位區分所有權人、建商等，當日會議沒有討論一樓後花園使用相關事宜，但是有針對這部分提及那邊原本是一個鐵門，有上鎖，建商要給鑰匙，當時沒有人住進去，所以有談到需不需要馬上給鑰匙，但當時沒有討論，因為住戶的約定專用、共用並沒有提到。前開會議沒有表決同意「一樓住戶可以專用一樓後花園，其他住戶不得使用」，管理規約是由伊送臺北市政府報備，分管的部分，伊會放在約定分管的部分，不會放在其他事項，江衍茂所提新管理規約第19條第6項之文字其並無印象。伊記得當時有討論到劉士彤要提供地下室遙控器，當時說如果因為大家使用不是那麼高，機車先停在汽車前或後，但沒有表決一樓後花園是否大家不要停，停到地下室。只有討論到，沒有表決，他有說他願意提供遙控器，給大家方便，一樓後面停車位，有無約定要給一樓專用，當天真的沒有提到等語（原審卷二第94-95頁、102頁背面），及證人即代理一樓住戶出席之簡銘賜證述：「（問）當日會議是否有討論一樓後花園使用相關事宜？如有，討論內容及結論為何？（答）剛開始沒有談，最後劉士彤有說一樓後面能不能讓一樓使用，其他人說是公設，住戶自己協議，協議好就可以。劉先生有說原則上一樓鑰匙給他們一人一支，但機車不要牽進來。看水電或其他公設可以進來。但我沒有印象其他住戶有沒有說贊成或反對，但我記得劉先生有叫胡先生那幾條要加進去。後來有加沒加，我沒有印象，住戶也沒有說贊成或反對，我告訴劉，如果以後買賣，這份要給買方看。劉士彤當時是第一屆主委。其他人有說一樓不能占為使用、不能違建。」、「（問）前開會議是否曾表決同意『一樓住戶可以專用一樓後花園，其他住戶不得使用』？（答）應該沒有這樣講，那是公設大家可以使用，應該是針對摩托車，怕進去會吵到。（問）針對機車停車位，有無討論或決議？（答）沒有。他們有說地下室也可以停摩托車，不知道是誰。那天會議大家都是純聊天，因為規約都已經做好了。只是劉說要把他加進去。」、「（問）有無表決要加記第19條第6項？（答）…當時在聊天，有的人說好，有人沒說什麼，從頭到尾都沒有正式的表決。（問）住戶有無同意不要將機車停在一樓？（答）沒有提到。」、「（問）第19條第6項形諸文字後，有無再經過各區分所有權人的同意？（答）沒有。這是他們開完會後，我說那條他們沒有反對，要補進去，我才能給買方。他們開完會後，才給我這份文件。」等語（原審卷二第139頁背面至141頁），再據證人林朝傑到庭證稱：當日會議有討論一樓後花園使用相關事宜，但有沒有結果伊忘了。前開會議沒有表決同意「一樓住戶可以專用一樓後花園，其他住戶不得使用」，當天沒有說要加進第19條第6項等語（原審卷二第96頁背面至98頁），可認「南京Garden二期」社區第一次區分所有權人會議固曾提及系爭公共空間使用問題，然僅劉士彤提議由一樓住戶專用，並未付諸表決，即全體住戶並未作成「一樓住戶可以專用一樓後花園，其他住戶不得使用」之決議或作成「將第19條第6項加入住戶規約」之決議至明。
(三)證人劉士彤雖於前開民事事件到庭證述：當日有討論一樓後花園使用相關事宜，內容是一樓後面有機車停車位因為進出很窄，所以不如給一樓使用，機車停到地下室，前開會議曾表決同意「一樓住戶可以專用一樓後花園，其他住戶不得使用」、當日會議有加入第19條第6項文字，並現場由胡永信打成記錄，在場住戶均有簽名等情（原審卷二第108-110頁），然其所稱現場由胡永信打成記錄之證詞與其前於臺灣士林地方法院檢察署98年度偵字第13852號刑事案件（下稱系爭刑事案件）所稱：「（問）請問劉士彤，當天開會時，是否有看過標示部分的文字內容？…事後加的條款，是否有看過？（答）沒有文字內容，現場討論做會議紀錄，只是請胡先生將開會討論內容報臺北市…後來的條款就沒再看過」等語（原審卷二第164頁），顯有不符。再者，依被證1「新管理規約」第9頁第19條第6項之文字，係證人劉士彤代其父劉奎斗出售系爭一樓房地時，始提供予代書簡銘賜，此據證人 簡明賜 於前開民事事件到庭證述無訛(原審卷二第96-97頁)，證人劉士彤與原一樓房地所有權人既為父子，又係其負責代為出售一樓房地，其與系爭公共空間是否約定由一樓住戶專用乙節，實有利害關係，是其所為證詞難免有偏頗一樓房地所有權人之嫌，已難遽信為真實。
(四)再查，「南京Garden二期」社區地下停車場除汽車停車位外，並無多餘空間得容納原規劃於系爭公共空間之機車、自行車停車位，有照片2張附於前開民事事件卷內可稽(原審卷一第7、8頁)，而一樓區分所有權人並未支付任何代價，衡情其他住戶應無決議將系爭公共空間由一樓區分所有權人專用而自陷於無法停放機車之理。參以「南京Garden二期」社區4樓住戶 陳昭如 於系爭刑事案件偵查時所言：96年初開第一次管委會時，劉先生有提議管理規約第19條第6項，但因為住戶還沒有完全進住，所以機車先停到地下室，這只是暫時處理方式，但沒提到後花園機車格是一樓使用，第一次管委會沒有就第19條第6款內容達成共識，因為一、二、三樓住戶還沒有完全進住，暫時停到地下室，沒說以後就這樣處理。當時沒有請胡永信將討論事項寫進管理規約第19條第6款，劉先生口頭講而已，劉先生說，等大家都住進來，再將機車停進花園的位置等語（原審卷二第174-175頁）及證人即「南京Garden二期」社區6樓住戶林朝傑於前開民事事件到庭證稱：「我是跟她（指高若雯）講那次開會有討論1樓花園的這個區域，有討論1樓要拿遙控器給我們，接著我們就留到下一次開會的時候再做文書的確認，可是後來劉先生就沒有開會。」、「（問）對於1樓後花園的部分，有討論，結論是什麼？（答）只有劉先生說要給我1樓遙控器，叫我們把機車停到地下室。（問）你剛剛說劉先生叫我們把機車停到地下室，有無提到原來機車停車格的部分要給1樓住戶使用？（答）不曉得，忘了。（問）當時住戶有同意機車停到地下室嗎？（答）當時因為1、2、3樓都沒有人住，車位也沒有人用，我們想方便4、5、6樓出入所以就把機車停到地下室。（問）當天會議有無決定1樓住戶可以專用1樓後花園？（答）沒有決定。」等語（原審卷二第112-113頁），堪認當日會議雖有提及機車停放於地下停車場乙事，然僅暫時之權宜措施，因當時尚有半數住戶未進住，故各住戶協議暫時將機車停到地下停車場，並無將系爭公共空間約定由一樓區分所有權人專用之意。
(五)再由上訴人所提被證1「新管理規約」中第19條第6項之記載「本廈一樓後花園機車停車位因住戶使用不便，故協議機車改停放地下室停車場，因機車改停放地下室停車場缺少遙控器部分由一樓所有權人負擔費用，唯一樓所有權人不得變更後花園之外觀（僅只有使用權，如管理委員會或住戶欲進入不得拒絕。）」觀之，一樓所有權人亦無排他之專用權，此由上訴人之前手蘇炳文於系爭刑事案件偵查時所稱：該屋我知道有花園的公共設施，前屋主說可以使用，但沒有專用權…」等語（原審卷二第74頁）及上訴人訴訟代理人 吳啟豪 律師於系爭刑事案件偵查時所言：「…系爭房屋4、5、6樓的屋主，曾告訴許翌湜花園無專屬使用權…。」等語（原審卷二第77頁），足認上訴人於其前手所獲得之資訊應為一樓住戶可使用系爭公共空間，但沒有專屬使用權，不得排除其他住戶進入使用。
(六)上訴人雖以其與6樓住戶林朝傑於99年5月29日簽訂之和解書載有：「壹、臺北市○○路○○巷○○弄○○號1樓周圍之公共空間之使用權，全體所有權人確實於96年1月26日決議歸屬台北市○○路○○巷○○弄○○號1樓住戶所有，乙方就此不再為任何爭執。」等文字(原審卷二第125、126頁)，主張林朝傑已承認區分所有權人會議於96年1月26日將一樓後花園決議由一樓住戶使用云云。惟查上訴人僅與全體住戶其中一共有人林朝傑簽訂系爭和解書，復未能舉證證明林朝傑有權代理或代表其他全體住戶(共有人)表示意見，況據證人林朝傑於前開民事事件到庭證述：「（問）為何簽這張和解書？（答）他提告我們4、5、6樓，我想說簽給他，看能不能和解，但我說管理費要繳給財委，他說好，但到現在也還沒有繳。我是私下跟他們和解的。」、「（問）你是否有同意一樓後花園由一樓住戶使用？如有，是何時同意？（答）我有，是我簽和解書的那天。」、「之前有爭執一樓後花園使用權歸屬，後花園本來不是屬於一樓的，當初有機車停車格，我們協調做一個架子隔起來，我們從側門進來，其他給一樓使用，當初他搬進來的時候，就有跟他討論過，但他不要。」、「（問）為何和解書上第1條記載全體所有權人確實於96年1月26日決議，歸屬一樓住戶所有？（答）那時候我沒有看得很清楚，我想說要簽給他，不要跟一樓的糾纏。」、「（問）他有無以其他籌碼要脅你？（答）沒有，我只要求他管理費應該要清一清，結算出來，交給財委。他也答應我，但到目前我們都沒有收到他的管理費。」等語（原審卷二第99頁背面至100頁），可知證人林朝傑係基於避免訟累及向上訴人催繳管理費等目的，始於99年5月29日同意上訴人使用一樓後花園，並於同日簽立由上訴人擬訂之和解書，自難以該和解書認定全體住戶於96年1月26日有作成將一樓後花園供一樓住戶專用之決議。
(七)上訴人雖一再以證人林朝傑曾於電話中向證人高若雯承認：「如果那張在的話，就沒問題」，而主張那張係指修改後經大家簽名同意之規約云云；惟查，該錄音譯文前後相關內容係：「江太太（高若雯）：ㄟ可是你知道嗎？劉先生一直跟我們講，大家都簽名耶！林朝傑：有簽名的話，有簽名的話，他要拿出來呀！對不對。」、「江太太：他就說他那時交接，因為他說他是第一次的主委嘛。林朝傑：對呀！」、「江太太：那他說他交接的時候，整份都交給下一個主委了。林朝傑：拿給我的時候就沒有那個啦！我不會騙你啦！因為他交給我，我也跟他看的很清楚啦！有就有，沒有就沒有啦！」、「江太太：所以是有討論的？林朝傑：是有討論啦！」、「江太太：那你的印象是沒有簽名？林朝傑：有簽到簿啦，就是我們開會。」、「江太太：所以是有簽名對不對？林朝傑：簽名是簽到，我就跟你說是簽到的那張而已…」等語（本院卷第118-119頁），且證人林朝傑亦於前開民事事件當庭證稱：「（問）當天第一次住戶大會時你有沒有在修改的規約上簽名？（答）沒有，我只有簽簽到簿。（問）劉士彤有沒有把修改後的規約交給你？（答）沒有。」、「（問）你是否記得你跟被上訴人的太太說過規約第19條第6項有經過大家書面的同意，書面在你當主委的時候遺失了？（答）沒有，不是我遺失的，本來就沒了。」等語（原審卷二第113頁、第99頁背面），顯見證人林朝傑係表明當初討論一樓後花園使用問題時，若有經全體住戶同意並有簽名同意之書面，則無後續爭議問題存在，然當時其僅有於簽到簿上簽到，並未於上訴人所謂修改後之規約上簽名，自難以上訴人所提電話錄音譯文，認全體住戶曾作成一樓後花園由一樓住戶專用之決議或規約。
(八)上訴人雖又援引民法第820條第1項規定「共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。」，主張系爭公寓大廈1、2、3、6樓住戶已同意由其使用系爭土地如原判決附圖編號A所示部分，故其就該部分有使用權云云。惟公寓大廈管理條例就區分所有建物部分為民法之特別法，自應優先適用公寓大廈管理條例。而「南京Garden二期」社區管理規約第2條第2項、第3條第3項第5款、第10條亦明訂「本公寓大廈法定空地、樓頂平台為共用部分，應供全體區分所有權人及住戶共同使用，非經規約或區分所有權人會議之決議，不得約定為約定專用部分，但起造人或建築業者之買賣契約書或分管契約書已有約定時，從其約定」、「約定專用或約定共用事項應經區分所有權人會議決議，應有區分所有權人三分之二以上及其區分所有權比例合計三分之二以上出席，以出席人數四分之三以上及其區分所有權比例占出席人數區分所有權四分之三以上之同意行之。」，則上訴人既未舉證證明有符合前開出席人數及表決權數之區分所有權人會議決議存在，自不得僅以民法第820條第1項規定主張其就系爭土地如原判決附圖編號A所示部分有專用權。
(九)按各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權。惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得其他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利。次按「規約除應載明專有部分及共用部分範圍外，下列各款事項，非經載明於規約者，不生效力：一、約定專用部分、約定共用部分之範圍及使用主體。」，公寓大廈管理條例第23條第2項第1款定有明文。本件上訴人既無法證明被證1「新管理規約」第9頁為真正，亦未證明全體住戶曾作成「一樓後花園由一樓住戶專用」之決議或有「一樓後花園由一樓住戶專用」之規約存在，則其主張有權占用系爭公共空間，即難憑採。
(十)系爭大樓全體區分所有權人或土地共有人既未同意由上訴人專用系爭共用土地，系爭大樓社區管理規約亦未約定該土地由上訴人專用，上訴人未經全體區分所有權人同意自行在系爭共用土地設置車檔二個(此部分已判決確定並已拆除)及如本判決附圖編號Ａ所示雨遮，已認定如上。且該雨遮係依附系爭大樓一樓之牆壁搭建，以二根金屬柱子竪立於地面固定，上訴人並於該雨遮下晾衣、堆放物品，經更審前本院勘驗現場屬實（見更審前本院卷二第88至92頁勘驗筆錄及現場照片）。上訴人亦不否認其占用系爭雨遮部分之事實（見同上卷第42頁背面、第161頁），其復曾於98年6月11日委由律師發函被上訴人及他區分所有權人陳昭如、林朝傑等人，稱：「……本人依附件一管理規約，對於系爭公共空間享有使用權，陳昭如、李素梅（被上訴人）、林朝傑如貿然進入系爭公共空間時，需自行負擔法律責任」，有該函附卷足據（原審卷一第26、27頁），且迄至本院言詞辯論終結前尤一再主張其占有系爭公共空間有合法權源，自堪認上訴人迄仍無權占用系爭公共空間共有土地面積152.25平方公尺，迄未返還屬實，則被上訴人依據民法第767條、第821條規定，請求上訴人拆除雨遮並將系爭土地如原判決附圖所示編號A、面積
152.25平方公尺部分之土地返還予全體共有人，自屬有據。
六、關於被上訴人得請求之不當得利損害金額為若干？
(一)按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段定有明文。次按無權占有他人土地，可獲得相當於租金之使用利益，並致土地所有權人受有同額之損害，應為社會之通念，是無權占有人顯係無法律上之原因而受利益，土地所有權人自得依不當得利法則，請求返還相當於租金之利益。上訴人既無權占有系爭土地如原判決附圖所示編號A部分土地，自受有相當於租金計算之使用利益，自堪認定。
(二)次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之十為限，此規定於租用基地建築房屋者亦準用之，土地法第97條第1項、第105條定有明文。而所謂土地價額係指法定地價而言，則為土地法施行法第25條所明定。
又土地法第148條規定，土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價；而依平均地權條例第16條前段雖規定，舉辦規定地價或重新規定地價時，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價百分之80為其申報地價。經查，系爭土地99年1月之申報地價為每平方公尺24,480元，有系爭土地登記謄本1件在卷可稽（原審卷二第12頁），復為兩造所不爭執(本院卷第74頁)，茲審酌系爭公寓大廈附近有國宅，步行約2分鐘可至便利商店，約2-3分鐘可至最近之公車站牌，開車約5分鐘可至附近之賣場，開車約1分鐘可上麥帥公路，附近均為住家，無國小、國中，有99年10月6日勘驗筆錄1件在卷可稽（原審卷二第43頁），認以系爭土地申報地價按年息4％計算，應為相當。又查上訴人占用系爭公共空間之面積為152.25平方公尺，已如上述，其因占用系爭土地可能獲得相當於租金之不當得利金額每月為1萬2,424元（計算式：
24,480元×4％×152.25÷12＝12,424元，元以下四捨五入，下同），以被上訴人就系爭土地之應有部分即100,000分之19,056計算，則被上訴人請求上訴人自99年8月31日起至返還如原判決附圖編號A所示部分土地之日止，按月給付被上訴人2,368元之不當得利損害金（計算式：
12,424元×19056/100,000＝2,368元），為有理由，應予准許，逾此部分則屬無據，不應准許。上訴人空言主張其占有面積僅20.26平方公尺，被上訴人所受損害應以此面積計算云云，自無可採。
七、綜上所述，被上訴人依據民法第184條、第767條及第821條、第179條規定，請求上訴人將設置於系爭土地上如本判決附圖所示A部分、面積23.35平方公尺之雨遮拆除，並將系爭土地如原判決附圖所示A部分、面積152.25平方公尺之土地返還予被上訴人及全體共有人，暨自99年8月31日起至返還前開土地之日止，按月給付被上訴人2,368元，為有理由，應予准許。原審就此部分為被上訴人勝訴之判決，並依兩造之陳明分別為准、免假執行之宣告，核無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又關於雨遮之面積應為23.35平方公尺，已如上述，原判決第二項附圖所示B部分面積誤載為23平方公尺，應為如本判決附圖所示A部分面積為23.35平方公尺，為兩造所是認(見本院卷第73頁)，自應予更正，爰更正如主文第二項。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防及舉證，核與本件判決結果無涉，毋庸逐一論列，併予敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國103年11月19日
民事第十九庭
審判長法官魏麗娟
法官王麗莉法官周群翔正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國103年11月19日
書記官詹麗珠附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。