裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年海商上更(二)字第1號民事判決
裁判日期：民國96年07月04日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院高雄分院民事判決95年度海商上更㈡字第1號上訴人長榮海運股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人張訓嘉律師上訴人馬來西亞商富析資產管理股份有限公司臺灣分公司
(即第一商業銀行股份有限公司之承當訴訟人)法定代理人乙○○訴訟代理人 王叡齡 律師複代理人 陳建誌 律師上列當事人間請求損害賠償事件，兩造對於民國89年12月29日臺灣高雄地方法院88年度訴字第140號第一審判決各自提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於96年6月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命長榮海運股份有限公司給付混合金屬廢料部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，馬來西亞商富析資產管理股份有限公司臺灣分公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
馬來西亞商富析資產管理股份有限公司臺灣分公司之上訴駁回。
第一、二審（除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用由馬來西亞商富析資產管理股份有限公司臺灣分公司負擔。
事實及理由
一、上訴人長榮海運股份有限公司（下稱長榮公司）之法定代理人於民國96年1月12日變更為甲○○；上訴人馬來西亞商富析資產管理股份有限公司臺灣分公司（下稱商富析公司）法定代理人於96年4月23日變更為乙○○，經甲○○、乙○○先後聲明承受訴訟，核無不合，先予敘明。
二、商富析公司之被承當訴訟人第一商業銀行股份有限公司（下稱一銀）起訴主張：原審共同被告燕燕貿易有限公司（下稱燕燕公司）於87年3月4日與一銀簽訂進口遠期信用狀借款契約，約定在美金最高限額150萬元之範圍內，可向一銀循環借款，借款期限自87年3月4日起至88年3月2日止，並於每筆借款到期日，將借款本金以外匯存款償還或按一銀所公告之外匯即期賣出匯率折合新台幣償付一銀，並將借款利息按償還當時一銀所公告之外匯即期賣出匯率折合新台幣一併交付。燕燕公司簽訂上開契約後，向德國NORDSCHROTTGMBHCO.,KG購買混合金屬廢料（俗稱廢五金）14萬7440公斤，價金美金8萬1092元，約定由長榮公司承運，出口港為德國漢堡，目的港為香港，而於87年5月29日向一銀三民分行聲請開發信用狀，經一銀於同年6月1日開發美金8萬1092元之不可撤銷信用狀，除由燕燕公司繳付保證金美金8250元外，其餘美金7萬2842元由一銀依上開進口遠期信用狀借款契約墊付。嗣出口商於87年6月10日，持由長榮公司所簽發之載貨證券一式三份，連同其他商業發票等單據辦理押匯，燕燕公司依約就一銀墊付之美金7萬2842元，應自是日起依年息百分之8.25計付利息。嗣燕燕公司經通知而未向一銀清償借款贖單，一銀乃向長榮公司行使載貨證券權利，請求提領系爭貨物，始發現長榮公司高雄辦事處負責人 謝志明 已依燕燕公司指示，擅自將上開貨物轉運大陸黃埔新港，致一銀無從就上開貨物取償，受有損害。長榮公司應依載貨證券債務不履行之法律關係，賠償一銀所受損害。爰依先位聲明請求長榮公司與謝志明、燕燕公司連帶給付一銀美金7萬2842元，及自88年1月10日起至清償日止按年息百分之10.6計算之利息（利息起算日原請求為87年6月10日，利率原請求按百分之8.25計算，嗣於本院更審前分別減縮、擴張如上述，下同）。依備位聲明⑴請求：長榮公司與謝志明、燕燕公司連帶給付一銀美金7萬2842元，及自88年1月10日起至清償日止按年息百分之10.6計算之利息，上開美金應按清償時一銀所公告之外匯即期賣出匯率折付新台幣；依備位聲明⑵請求：長榮公司與謝志明、燕燕公司連帶給付一銀新台幣23
4萬8426元及自88年1月10日起至清償日止，按年息百分之
10.6計算之利息；依備位聲明⑶請求：長榮公司與謝志明、燕燕公司連帶給付一銀價值美金8萬1092元，淨重14萬7440公斤之混合金屬廢料（一銀對燕燕公司請求部分，經第一、二審判決燕燕公司敗訴，未據燕燕公司聲明不服。一銀對謝志明請求部分，經本院於更審前判決一銀敗訴，未據一銀聲明不服。一銀對長榮公司請求依備位聲明⑶給付部分，第一審判決一銀勝訴，一銀及長榮公司各自提起上訴，本院更審前改依備位聲明⑵判命長榮公司給付一銀新台幣234萬8426元及自88年1月10日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，駁回一銀其餘利息之請求，長榮公司就其敗訴部分不服，提起第三審上訴，一銀未提起第三審上訴。最高法院將該判決關於長榮公司敗訴部分廢棄發回。嗣本院更一審依一銀備位聲明⑵判命長榮公司給付商富析公司新台幣7萬2千元本息，駁回商富析公司其餘之訴，商富析公司就其敗訴部分不服，提起第三審上訴；長榮公司經判命應給付7萬2千元本息之敗訴部分，因其不得提起第三審上訴，業已確定。最高法院將本院更一審判決關於駁回商富析公司備位聲明⑵之訴部分，廢棄發回）。
三、長榮公司則以：燕燕公司自歐洲進口混合金屬廢料至香港，再轉運至大陸黃埔地區，並向一銀融資開立信用狀進行三角貿易已有相當時日，均由伊任運送人。本件貨物於87年4月25日託運，由伊開發載貨證券，受貨人為一銀所指定之人，燕燕公司則為貨到之受通知人。燕燕公司於87年5月16日向伊申請貨物轉運，其時一銀尚未受理申請簽發信用狀，對燕燕公司尚未取得債權，而燕燕公司則係真正受貨人，且為運送契約實質上之託運人，伊乃於87年5月25日貨物運抵香港後轉運大陸黃埔新港。該更改目的港之行為，係基於燕燕公司之指示且為雙方多年來之交易習慣，為一銀所明知，且伊未交付貨物予未持有載貨證券之人，並未違反運送人之運送義務。又系爭貨物於87年6月3日抵黃埔新港卸貨寄倉，並自其時起算3個月之退運期限，而燕燕公司於同年7月2日繳交信用狀款項期限屆至仍未付款贖單，一銀竟未即向伊交涉提領貨物，迄同年9月15日始向伊函詢代位提領貨物事宜，並拒絕前往大陸提貨，因貨物已逾退運期間，依中華人民共和國海關法之規定，不得再申請退關，致伊無法將貨運送至香港，是該給付不能不可歸責於伊。縱認伊應負運送人責任，依修正前海商法第114條第2項規定，其賠償責任以每件不超過銀元3千元為限，系爭貨物共8件，賠償金額不得超過新台幣7萬2千元。另本件債務一銀對其他債務人執行結果，至少已受償美金26萬9741.99元，依民法第322條第
2款規定，儘先抵充本件墊付款債權後，亦已全額受償。況系爭貨物如在香港提貨，一銀遲延卸載貨物所產生之延滯費用港幣60萬5520元，伊得請求賠償，並以此損害賠償額與一銀之請求抵銷，或依損益相抵原則，一銀之請求應扣除其所受上開免付延滯費之利益等語，資為抗辯。
四、兩造就原審判決不利部分各自提起上訴，長榮公司請求廢棄原判決關於命長榮公司給付部分，改為判決駁回商富析公司在第一審之訴及假執行之聲請，並駁回商富析公司之上訴；商富析公司請求廢棄原判決駁回其訴及假執行之聲請部分，改為依先位聲明判決命長榮公司給付商富析公司新台幣234萬8426元本息；依備位聲明判決命長榮公司給付商富析公司價值美金8萬1092元、淨重14萬7440公斤之混合金屬廢料，並駁回長榮公司之上訴。
五、兩造不爭執及爭執事項：㈠兩造就下列事項並不爭執，或經一銀提出進口遠期信用狀借
款契約書、開發信用狀聲請書、商業發票、載貨證券等件為證，堪認為真實（原審卷8至12頁，本院卷㈠第149、150頁）：
⑴燕燕公司向德國公司購買混合金屬廢料，淨重共14萬7440
公斤，分裝八貨櫃，依發票記載，每ＭＴ550美金，共計
8萬1092美金，由長榮公司承運，於87年4月25日裝載，長榮公司並於同日簽發載貨證券，記載受貨人為一銀所指定之人，燕燕公司為貨到之受通知人；貨物出口港為德國漢堡，目的港為香港。
⑵燕燕公司於87年5月16日向長榮公司申請貨物轉運至大陸
黃埔地區，再於同年5月29日向一銀申請開發美金8萬1092元之不可撤銷信用狀，一銀於同年6月1日簽發信用狀，燕燕公司除繳交保證金美金8250元外，其餘美金7萬2842元由一銀墊付予信用狀持有人。嗣出口商於同年6月10日持該信用狀連同載貨證券等單據辦理押匯，一銀於同年
6月16日收受押匯銀行寄來之載貨證券。⑶上開貨物於87年5月25日運抵香港，長榮公司於同年6月
1日依燕燕公司指示，將貨物轉運往大陸黃埔新港，於同年月3日在黃埔新港卸貨寄倉，起算3個月之退運期限。
一銀於同年9月15日因燕燕公司迄未付款贖單而向長榮公司函詢貨物所在地。
⑷上開貨物抵達大陸港口逾3個月退運期限後，雖得提領，但不得運離大陸地區；一銀拒絕至黃埔新港提領貨物。
㈡兩造所爭執者為：
⑴長榮公司未依載貨證券記載於目的港香港交付系爭貨物，
是否應對一銀負載貨證券債務不履行之損害賠償責任？⑵一銀就上開損害賠償債權，原請求長榮公司依美金給付，
嗣改為請求依新台幣為給付，是否已罹於1年之時效？⑶長榮公司如應對一銀負債務不履行之損害賠償責任，是否
有修正前海商法第5條、民法第638條第3項之適用，而得排除修正前海商法第114條第2項單位限制責任利益規定之適用？即長榮公司就貨物轉運大陸黃埔新港，致遭海關扣留，是否有故意或重大過失？⑷長榮公司主張燕燕公司對一銀之系爭信用狀債務已經受償
，或得以所受損害抵銷，或一銀所為請求應扣除免付延滯費之利益等，是否有理由？⑸一銀請求長榮公司給付價值美金8萬1092元、淨重14萬74
40公斤之混合金屬廢料，有無理由？
六、茲就兩造爭執事項論述如下：㈠長榮公司未依載貨證券記載於目的港香港交付系爭貨物，是
否應對一銀負載貨證券債務不履行之損害賠償責任？一銀之損害賠償請求權，是否罹於修正前海商法第100條第2項規定之1年時效期間？⒈一銀主張其為系爭貨物之載貨證券持有人，得依載貨證券
記載要求上訴人在目的港香港交付系爭貨物；長榮公司則辯稱：燕燕公司為實際託運人與受貨人，一銀在取得載貨證券之前對系爭貨物不得主張任何權利，故依燕燕公司之指示將貨物轉運至黃埔新港云云。按提單填發後，運送人與提單持有人間，關於運送事項，依其提單之記載；交付提單於有受領物品權利之人時，其交付就物品所有權移轉之關係，與物品之交付有同一之效力，民法第627條、第
629條分別定有明文。又載貨證券有數份者，在貨物目的港請求交付貨物之人，縱僅持有載貨證券一份，運送人或船長不得拒絕交付；不在貨物目的港時，運送人或船長非接受載貨證券之全數，不得為貨物之交付，88年7月14日修正前商法第102條第1、2項亦有明文（修正後為第58條第1項）。經查，依本件載貨證券之記載，系爭貨物託運人為德國出口商，燕燕公司非託運人，而受貨人為一銀指定之人，則燕燕公司非載貨證券所表張之運送契約當事人，在其付款取得全部載貨證券、經一銀指定為受貨人之前，依上開規定之意旨，原不得行使載貨證券之權利，而更改載貨證券所載目的港，即不得指示運送人將貨物轉運至目的港以外之第三地。另長榮公司主張燕燕公司為實質上之託運人，然一銀係依載貨證券對長榮公司行使權利，該載貨證券記載託運人為德國出口商，長榮公司自不得反於文義而為主張。又燕燕公司固為貨物抵達目的地之受通知人，但未持有載貨證券，僅有受長榮公司提貨通知之權限，而無受領貨物之權利，是長榮公司自不得依其指示將貨物轉運至目的港以外之第三地。況且依民法第633條規定，運送人非有急迫之情事，並可推定託運人若知有此情事亦允許變更其指示者，不得變更託運人之指示，則長榮公司未得出口商之指示，亦不得變更目的港。是一銀取得系爭載貨證券固在長榮公司將貨物運至大陸黃埔新港之後，上訴人公司仍負有於載貨證券所載目的港即香港，依一銀請求給付系爭貨物之義務，長榮公司此部分之抗辯核無足採。
⒉系爭貨物因長榮公司違反系爭載貨證券之記載，轉運至大
陸黃埔新港卸貨寄倉，自87年6月3日起算3個月之退運期限，迄一銀於同年9月15日因燕燕公司迄未付款贖單而向長榮公司函詢貨物所在地時，已逾3個月退運期限，雖得提領，但不得運離大陸地區，為兩造所不爭執，而一銀依載貨證券記載，並無至黃埔新港提領貨物之義務，足認長榮公司確未依債務本旨履行載貨證券運送人責任，則一銀因燕燕公司未付款取贖貨物，且未能對貨物取償，如因此受有損害，長榮公司自應負損害賠償責任。
⒊又一銀於88年1月7日即對長榮公司起訴，主張其未依載
貨證券之記載履行運送契約，而依債務不履行請求賠償所受損害，自已行使其貨物受領權利人之權利，至於其請求之標的，最初以美金計算，嗣改為新台幣計算，乃關於聲明之變更，非得認權利行使內容即請求權基礎之變更。從而並無修正前海商法第100條第2項之未行使損害賠償請求權情事，長榮公司為時效抗辯，並無足採。
㈡長榮公司就系爭貨物轉運大陸黃埔新港，致遭海關扣留，是
否有故意或重大過失？有無民法第638條第3項及修正前海商法第114條第2項之適用？長榮公司抗辯：其依燕燕公司指示將系爭貨物轉運大陸黃埔新港，係基於信賴本件信用狀交易屬三角貿易型態之特性，及雙方數十次履約運送之慣例，均於貨物運抵香港後，未起岸即轉運至埔新港，且為一銀所明知；一銀因屬公營銀行，不得直接對輸往大陸之貨物提供融資，故於形式上要求載貨證券記載目的港為香港，事後容許貨物轉運至黃埔新港而未曾異議，本件係因燕燕公司未付款贖單及一銀遲延請求提貨，致陷於給付不能，故其就系爭貨物遭大陸海關扣留，造成貨物給付不能、視同滅失，並無故意或重大過失等語，一銀則否認知悉上開長榮公司與燕燕公司間之交易模式及燕燕公司事先要求長榮公司將貨物轉運至第三地。經查：
⒈按88年7月14日修正前海商法第114條第2項規定，除貨
物之性質、價值於裝載前已經託運人聲明並註明於載貨證券者外，運送人或船舶所有人對於貨物之毀損滅失，其賠償責任，以每件不超過三千元（銀元）為限；第5條規定，海商事件本法無規定者，適用民法及其他有關法律之規定。又民法第638條第3項規定，運送物之喪失、毀損或遲到，係因運送人之故意或重大過失所致者，如有其他損害，託運人並得請求賠償。是如運送物之喪失或毀損，係因運送人之故意或重大過失所致者，即應排除修正前海商法第114條第2項單位限制責任利益規定之適用。又運送物（貨物）之喪失、滅失，係指無法將運送物（貨物）交付受貨人之一切情形而言，不限於物質之滅失，即法律上之不能回復占有，亦包括在內（最高法院74年台上字第2189號判決參照）。
⒉長榮公司將系爭貨物運至大陸黃埔新港，因逾3個月之退
運期，致遭大陸海關扣留，已無法運至香港交付一銀，按之上開說明，自屬「貨物滅失」之情形，且託運人德國籍之NORDSCHROTTGMBHANDCO.KG於貨物裝載前並未聲明託運貨物之價值並註明於載貨證券，其僅記載貨物之重量，而未載明單價，就貨物之品質亦僅抽象記載為「mixedmetalscrap」，有該載貨證券可憑（原審卷㈠第9頁），證人即燕燕公司股東 許淨煥 並稱：一貨櫃廢鐵價值多少美金，要看廢鐵內容是鐵或銅，無從回答其價值（本院更審前卷㈠第209頁），自亦難依據系爭載貨證券記載內容計算系爭貨物之價值。
⒊長榮公司抗辯其運送燕燕公司進口之廢五金，於運抵香港
後即再轉運大陸黃埔新港，而對燕燕公司以信用狀融資之一銀亦知悉，乃三方運作數十次之三角貿易型態；一銀則否認事先知情，主張係因燕燕公司未付款贖單，經調查始知系爭貨物去向等語。經查，據許淨煥證稱：因我是股東，辦理本件信用狀融資時，有去蓋章，有與銀行討論過貨最終處理地一定是大陸的港口；一銀沒有要求貨物一定要進香港再轉運到大陸（本院更審前卷㈠第209至210頁）；我們五位股東有到一銀簽訂約定書，簽約定書時我就有向一銀說要運到大陸去（本院更審前卷㈡第73頁），及一銀所提出於86年7月29日改編之徵信報告記載有：燕燕公司之主要經營者為許淨煥；該公司主要業務係自日本、歐洲等地區進口各種廢五金，再轉售予國內廠商，84年起並轉口銷售至大陸且比重逐年提高（大陸約80%，國內20%）；據悉經營者已於廣東南海區覓得廠房，預定近期內開工；經香港轉口銷售至大陸之部分貨品將作加工用（本院更審前卷㈠第223至228頁），許淨煥既為燕燕公司主要經營者，其所稱復與一銀之徵信報告記載「轉口銷售至大陸」之情相符，自足以採憑。從而，堪認一銀對於長榮公司與燕燕公司間歷經數十次將進口貨物自香港轉運至大陸地區之運送型態確已知悉，仍受理申請簽發信用狀予以融資，則長榮公司因信賴其貿易型態，及基於燕燕公司出具之切結書，乃接受貨物受通知人燕燕公司指定，將貨物自香港轉運大陸地區，尚難認故意違反載貨證券之記載，或有重大過失。
⒋系爭載貨證券記載貨到之受通知人為燕燕公司，而一銀於
87年6月16日收受押匯銀行寄來之載貨證券，經通知燕燕公司而未經付款贖單，即應積極行使載貨證券權利，向運送人提示載貨證券請求交付貨物以取償，且避免貨物寄倉期間延長而增加費用，竟未於相當期間向長榮公司為主張，致系爭貨物於同年6月3日在黃埔新港卸貨寄倉，即起算3個月之退運期限，至一銀於同年9月15日向長榮公司函詢貨物所在地時，已不得運離大陸地區，無法依載貨證券對一銀給付，視同滅失。則長榮公司因受貨人一銀或其指定之人遲延提領貨物，所致法律上不能退運之貨物滅失，亦難認有故意或重大過失。
⒌從而，長榮公司就系爭貨物之滅失，依修正前海商法第11
4條第2項規定，應有「貨物單位責任限制」規定之適用，以每件不超過三千元（銀元）為限；是其主張系爭貨物共8只貨櫃，每只賠償金額以新台幣9千元為限，共應賠償新台幣7萬2千元本息，即屬有據。一銀請求賠償債務不履行所生損害，超過此數額部分，尚屬無據。又此部分經本院更一審判決長榮公司為給付，未據上訴，已經確定，則長榮公司另以燕燕公司對一銀之系爭信用狀債務已經受償，或得以所受損害抵銷，或一銀所為請求應扣除免付延滯費之利益等置辯，即無再予審酌之必要。
㈢一銀請求長榮公司給付價值美金8萬1092元、淨重14萬7440
公斤之混合金屬廢料，有無理由？按種類之債因特定而變更為特定物之債，債務人應給付之物即告確定，如有滅失或毀損情形，即發生給付不能或危險負擔之問題，而無給付同種類之物之義務，債權人亦不得請求以他物代替給付。故海上貨物運送，於貨物裝船簽發載貨證券後，即成為載貨證券所表彰之特定物，如該特定物滅失，僅能依給付不能為請求。系爭貨物經長營公司運至大陸黃埔新港，因逾3個月之退運期，致遭大陸海關扣留，已無法運至香港交付一銀，屬「貨物滅失」之情形，已如上述，一銀自僅得依給付不能之債務不履行法律關係請求賠償所受損害，其請求長榮公司依載貨證券之記載，給付同種類、同數量之貨物，為無理由（一銀並於備位聲明⑵為給付不能之損害賠償請求，經本院為論斷如上述）。
七、綜上所述，商富析公司本於載貨證券之債務不履行法律關係，請求長榮公司賠償損害，於新台幣7萬2千元，及自88年
1月10日起至清償日止按週年利率百分之5計算之法定遲延利息範圍內，為有理由，應予准許（此部分因不得上訴，於本院更一審判決後已確定）。逾此所為請求，為無理由；此部分假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審依備位聲明⑶為一銀勝訴之判決，而駁回備位聲明⑵部分之請求，核有未洽。一銀上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，改依備位聲明⑵為勝訴判決，就超過上開應准許部分為無理由；長榮公司上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，改為判決駁回一銀在第一審之訴及假執行之聲請，就超過上開應准許部分為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示，並駁回商富析公司之上訴。兩造其餘攻擊防禦，核與判決之結果不生影響，不予一一論述，附此敘明。
據上論結，本件長榮公司之上訴有理由、商富析公司之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國96年7月4日
民事第六庭
審判長法官許明進法官陳真真法官謝肅珍以上正本證明與原本無異。
上訴人長榮海運股份有限公司不得上訴。
上訴人馬來西亞商富析資產管理股份有限公司臺灣分公司如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國96年7月4日
書記官蘇恆仁附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。