裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年上訴字第1117號刑事判決
裁判日期：民國102年09月03日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決102年度上訴字第1117號上訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告張鎮宇指定辯護人本院公設辯護人王金陵上列上訴人因被告強盜等案件，不服臺灣南投地方法院101年度訴字第48號中華民國102年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署101年度偵字第332號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於無故侵入住宅部分及定應執行刑均撤銷。
張鎮宇無故侵入他人住宅，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案棒球帽壹頂、螺絲起子壹支沒收。
其他上訴駁回。
張鎮宇撤銷改判部分與上訴駁回部分，應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案棒球帽壹頂、螺絲起子壹支、鐵製磨刀杵壹支均沒收。
犯罪事實
一、張鎮宇於民國（下同）100年11月20日當日19時許，騎乘車牌號碼000-000號輕型機車，至南投縣○○鎮○○路○○號 林萬和 住處，戴上自己所有之棒球帽1頂壓低帽沿，並戴上口罩1只（未據扣案）以遭他人認出，並攜持其所有之螺絲起子1支進入上址。其先距上址100公尺外處停妥機車後，步行至該處，發現上址一樓大門僅紗門闔起，並未上鎖，尚無需使用所準備之螺絲起子，即逕基於侵入他人住宅之犯意，直接將紗門推開後侵入上開住宅內。張鎮宇進入上址後前往二樓，適林萬和在二樓處禮佛正低頭拿香，發覺有人，猛然回頭後發現是陌生人乃隨即驚叫，張鎮宇見狀心生緊張，為阻止林萬和繼續叫喊並求脫身，乃另基於普通傷害人之身體之犯意，以手遮住林萬和嘴部並以所持磨刀杵擊向林萬和頭部，致林萬和因此受有頭皮撕裂傷4公分以及唇之開放性傷口等傷害後，隨即下樓逃離現場。逃離過程中將其攜帶之上開螺絲起子1支、SAMSUNG廠牌，型號Anycall之黑色行動電話手機1支（內含0000-000000號門號SIM卡；起訴書誤載為0000-000000號）掉落該址附近之南投縣草屯鎮順山縣34號前。
經警查詢結果，得知該手機係張鎮宇向 潘羿 均借用，而循線查悉上情，並扣得上開螺絲起子1支，張鎮宇並自行交付員警查扣上開磨刀杵各1支及棒球帽1頂。
二、案經林萬和訴由南投縣政府警察局草屯分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據，此有最高法院97年度臺上字第405號判決意旨可參。是依上開說明可知，在偵查中訊問證人，被告或其辯護人對該證人雖未行使反對詰問權，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據，亦即，得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，但非為無證據能力（此亦有最高法院96年度臺上字第4365號、96年度臺上字第3923號判決、97年臺上字第356號判決意旨可參）。經查，本案證人林萬和於偵查中具結證述之內容，被告及其辯護人並未釋明有何顯不可信之情況，且亦查無顯有不可信之情況，且證人林萬和並於原審審理時，業經具結進行詰問，皆已賦予被告詰問之機會，另再經本院於審理時將證人林萬和筆錄逐一提示予被告、辯護人、檢察官供其閱覽並告以要旨，則該證人林萬和於偵查中之陳述，即屬完足調查之證據，即得作為判斷之依據。
二、依醫師法第12條之規定，醫師執行醫療業務時，不論患者係因病尋求診療，或因特殊目的而就醫，醫師於診療過程中，均應依法製作病歷，此一病歷之製作，屬醫師於醫療過程中所須製作之紀錄文書，而且每一醫療行為均屬可分，因其持續之看診行為而構成醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的，例如被毆傷而尋求醫師之治療，對醫師而言，仍屬其醫療業務行為之一部分，應依法製作病歷，則該病歷仍屬業務上所製作之紀錄文書，與通常之醫療行為所製作之病歷無殊，自屬刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上所製作之紀錄文書，而診斷證明書係依病歷所摘錄之紀錄文書，自仍屬本條項所稱之紀錄文書。卷附佑民醫療社團法人佑民醫院診斷書2份（見警卷第28、29頁），係醫師從事醫療業務時，自被害人林萬和醫療過程所製作之病歷紀錄製成之紀錄文書，具有相當中立性，是其作成之過程並無不適當之情形，復無不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4第2款之規定，自具有證據能力。
三、按測謊鑑定係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時，會產生微妙之心理變化，例如：憂慮、緊張、恐懼、不安等現象，而因身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨之變化，例如：呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降低、大量流汗等異常現象，惟表現在外之生理變化，往往不易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關之問題，藉由科學儀器（測謊機）紀錄受測者對各個質問所產生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事實真相，並判定其供述是否真實；測謊機本身並不能直接對受測者之供述產生正確與否之訊號，而係測謊員依其專業之學識及經驗，就測謊紀錄，予以客觀之分析解讀，至於測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定，惟實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第208條第1項規定，囑託法務部調查局或內政部警政署刑事警察局為測謊檢查，受囑託機關就檢查結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：1.經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。2.測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。3.測謊儀器品質良好且運作正常。4.受測人身心及意識狀態正常。5.測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，即有證據能力（最高法院92年度台上字第2282號判決參照）。本件被告除對檢察官聲請測謊鑑定明確表示沒有意見，可以接受如上所述外，經原審將之送往法務部調查局接受測謊鑑定，其亦簽署測謊同意書。而本件測謊鑑定人員係美國測謊協會之合格會員，資格無疑，又測謊儀器運作正常且測試環境無不當外力干擾，再被告於受測前會談時表示：昨天因牙痛吃止痛消炎藥，但目前並不覺得疼痛等語；復於受測後會談時再表示：無任何不適情形等語（見原審卷第114頁反面）外，亦有該局101年10月12日調科參字第00000000000號測謊過程參考資料及測謊報告書各1份在卷可按（見原審卷第111頁至第124頁），綜此堪認本件測謊鑑定具有證據能力。
四、復按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據則有證據能力（最高法院94年度台上字第4890號判決要旨參照）。
又按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第2項亦定有明文。亦即，傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，本件被告及其辯護人於本院審理時，未就本判決下列所引各項被告以外之人言詞或書面陳述等證據之證據能力聲明異議，本院審酌各該言詞與書面陳述作成時之情況，並查無其他不法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力，均合先說明。
五、依刑事訴訟法第159條第1項：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」該所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內。按照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當不在上引規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度台上字第3854號判決要旨參照）。經查，卷附現場照片6幀、扣案物品照片9幀（見警卷第30至37頁）均非經由違背法定程序而取得，且無證據證明上開資料有經偽造或變造之情形，核與本案待證事實具有自然之關連性，況亦無傳聞法則之適用，自有證據能力。
六、又按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本案扣案之棒球帽1頂、螺絲起子1支、鐵製磨刀杵1支等物，係屬物證，性質上並非供述證據，自無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，且上開證物與本案具有關聯性，亦無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告張鎮宇（下稱被告）於警詢時、偵查中、原審及本院審理中對於上揭侵入住宅及傷害之事實均自白不諱（見警卷第7頁至第9頁；偵卷第11頁、第17頁；原審卷第75頁至第76頁、第251頁、第254頁反面；本院卷第46頁、第65頁反面）。證人即告訴人林萬和於偵查中及原審審理中就如何在屋內驚覺被告侵入及被告如何持械毆擊等過程指證甚明（見偵卷第11頁；原審卷第158頁至第163頁）。而證人林萬和受有頭皮撕裂傷4公分以及唇之開放性傷口等傷害一節，有佑民醫療社團法人佑民醫院診斷書2份（見警卷第28、29頁)在卷可參。又在現場附近之南投縣草屯鎮順山縣34號前扣得被告所攜帶之上開螺絲起子1支、SAMSUNG廠牌，型號Anycall之黑色行動電話手機1支（內含0000-000000號門號SIM卡）等物，經警查詢後，證人潘羿均於警詢中就上開手機係其借給被告使用一節證述明確（見警卷第19頁至第21頁）。並有上開扣案手機、其所有原欲用於侵入住宅之螺絲起子1支及被告提出其所有用以毆擊證人林萬和之磨刀杵1支、用以侵入住宅時掩飾身份之棒球帽1頂可資佐證。綜上，被告侵入住宅及傷害之犯行均堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告所為，分別係犯刑法第306條第1項之侵入住宅罪以及
同法第277條第1項之普通傷害罪。被告所為上開2罪犯意各別，且行為互異，應予分論併罰。
㈡撤銷改判部分：
⑴原審認被告有無故侵入住宅之犯行，事證明確，予以論罪科
刑，並就起訴準強盜部分為不另為無罪之諭知，固非無見。然查有關原審認定被告侵入住宅之目的係因其於100年11月20日往前計算約4、5年前，曾經與證人 邱敏宏 至告訴人林萬和住處，而知悉證人林萬和之子 林穎聰 （綽號「 杰西 」）在該處疑有持有大麻植株之情事，因其於100年間因涉入殺人未遂案件，需款與被害人達成和解，因之喚起上情，思及或可以之作為籌碼，與「杰西」交涉，並有機會可因此獲得所需之款項，而欲於100年11月20日至上址尋找「杰西」 云云 ，難認與事實相符（詳後述不另為無罪諭知部分），且以此為量刑之基礎，容有未合。檢察官依告訴人林萬和請求上訴認原審量刑過輕，且被告未賠償損失，實有輕縱之嫌云云，指摘原判不當，雖為無理由，然本件原判決此部分既有上揭疏誤，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。又被告此部分經撤銷改判後，原審判決就被告據以定應執行刑之諭知即失所附麗，應一併撤銷。
⑵本院審酌被告前有詐欺、殺人未遂等前案紀錄，前經法院各
判處有期徒刑2月、6年確定，現在監執行中（有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽），足見其素行不佳，而其年輕力壯，高中肄業之教育程度，擔任餐飲業廚師、家庭經濟狀況勉持（見警卷調查筆錄受詢問人欄記載）、被告犯罪時未受有刺激、與被害人間素無怨隙，其侵入住宅嚴重影響被害人生活居住之安全，犯罪手段實值非難、對被害人及社會治安所生危害之程度非輕，及被告犯後坦承客觀犯行，並當庭向被害人表示歉意，惟迄今仍未提出與被害人達成和解賠償損害之資料以供本院參酌，而被害人於本院審理亦表請怯給被告自新悔過機會等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
㈢上訴駁回部分：
原審經審理結果，認為被告所為上開普通傷害犯行，事證明確，因而適用刑法第277條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1等規定，並審酌被告年富力盛，未能勤勉為生，侵入他人住宅後又下手傷害告訴人，行為確非可取；及告訴人所受前揭所述傷勢之情況、被告坦承此部分犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折算標準，另就沒收及不予沒收部分予以說明（詳後述），經核原審上開認事用法，尚無不合，量刑亦屬妥適。檢察官上訴認被告殺人犯意明確，被害人林萬和無故被殺，原審竟認普通傷害，原審量刑過輕云云。然按殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，其受傷之多寡及是否為致命部位，輕重如何，使用之工具，有時雖可藉為認定有無殺意之參考，究不能據為絕對標準，最高法院18年上字第1309號、19年上字第718號、20年非字第104號判例及84年度台上字第403號判決意旨均可供參照。另按殺人未遂之成立，以有殺害他人生命之故意，著手於殺人之實行而未發生死亡之結果為要件；倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪。故殺人未遂、傷害之區別，端賴行為人行為時，究出於殺人或傷害之犯意而定。至殺人犯意之存否，固係隱藏於行為人內部主觀之意思，被害人傷痕之多寡、受傷處所是否即為致命部位、傷勢輕重程度、加害人下手情形、所用兇器為何，並與被害人曾否相識、有無宿怨等情，雖不能執為區別殺人與傷害之絕對標準，然仍非不得盱衡審酌事發當時情況，觀其行為動機，視其下手情形、用力輕重、砍向部位之手段，佐以其所執兇器、致傷結果、與被害人之關係暨行為後之情狀等予以綜合觀察論斷。經查：被告堅詞否認有何殺人犯意，且證人林萬和於原審證稱：其低頭拿香點火要拜佛，發現有一著黑衣、黑帽、黑口罩年輕人叫其不要動，其很害怕呼叫「小偷」，被告持硬物打下去，其原以是水果刀，後來才知是磨刀杵，打了之後其扶著流血的頭沿路追，一直叫「小偷」；其一叫小偷被告就跑了，但手機掉在路旁等情（見原審卷第159、160頁）。顯見被告侵入證人林萬和住處後，經證人林萬和查悉呼叫，即持械毆打證人林萬和後即迅速逃竄，證人林萬和且在後追趕呼叫，倉皇奔逃之際手機等個人物品猶掉落現場附近，堪認被告遭屋主發現即為脫身逃離而有出手毆擊之舉。且徵諸被告與證人林萬和素不相識，難認彼等有何深仇大恨，而有置證人林萬和於死之動機。縱認被告持質量非輕之磨刀杵毆打證人林萬和之頭臉部成傷，亦難認被告主觀上有殺害證人林萬和之故意。復按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。
原審有關被告量刑之審酌，顯係本於被告犯行之責任為基礎，並已具體斟酌刑法第57條所列情形而為量定，並未偏執一端，而有失之過重之情事，依上開最高法院判例、判決意旨，不得遽指為違法。原審審酌被告犯行及相關犯罪情狀後，量處有期徒刑4月，屬適度量刑，應予維持。檢察官上訴為無理由，應予駁回。並就上訴駁回部分所處之主刑，與上開撤銷改判部分所處之刑，依法定其應執行刑。
㈣沒收部分：
扣案棒球帽1頂係被告所有，供其掩人耳目，不讓人輕易辨認容貌使用，據被告供明在卷（見原審卷第252頁），應在其所犯侵入住宅、普通傷害2罪項下均與宣告沒收。扣案螺絲起子1支亦為被告所有，係被告預備用以侵入住宅所用之物，亦據被告供明無訛（見原審卷第252頁），應在其所犯侵入住宅項下宣告沒收。扣案磨刀杵1支為被告所有，並用以傷害告訴人林萬和（見原審卷第252頁正反面），應在其所犯普通傷害項下宣告沒收。另被告併用以掩人耳目之口罩1只未據扣案，已經丟棄，亦據被告 陳明 （見原審卷第251頁反面），且非違禁物，為免執行困難，爰不予宣告沒收。至於扣案手機部分，惟非被告所有，即不能宣告沒收。其餘扣案之黑色外套、鞋子雖可供指認之用，但非供犯罪必須之物，雖屬被告所有，均不予宣告沒收。又數罪併罰，應分別宣告其罪之刑，並依刑法第51條各款規定，定其應執行之刑；此所稱其罪之「刑」，不僅指主刑而言，沒收之從刑亦包括在內，此觀同法條第9款，就宣告多數沒收者，分別明定其應執行之標準自明。被告所犯無故侵入住宅罪、普通傷害罪等2犯行，犯意各別，應分論併罰，經本院及原審分別宣告各該罪之主刑及從刑，本院於定其應執行之刑時，就從刑部分，自應依刑法第51條第9款之規定一併諭知其應執行之刑。
三、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告係基於不法所有之意圖侵入上開住宅，
並一路尋覓財物至二樓，於尚未得手之際遭告訴人發現，為脫免逮捕始傷害告訴人致告訴人難以抗拒後逃逸，因認被告所為係犯刑法第321條第2項、第1項第1款、第3款之攜帶兇器侵入住宅加重竊盜未遂罪嫌，於經告訴人發現後為脫免逮捕，而對告訴人林萬和為強暴行為至使不能抗拒，所為係犯刑法第330條第2項、第1項之加重強盜未遂罪嫌等語。㈡公訴意旨認被告係涉犯加重強盜未遂罪嫌，其所依據者，除
被告關於客觀行為之自白外，主要係依據告訴人之指證內容。
㈢按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又
不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；所謂認定犯罪事實之積極證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎（最高法院30年度上字第816號、40年度臺上字第86號、76年度臺上字第4986號判例意旨參照）。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院亦著有92年臺上字第128號判例參照）。
㈣訊據被告矢口否認有何準強盜之犯行，辯稱：其至上址住宅
是要找綽號「杰西」的人，因其知道「杰西」有疑似種植大麻植株的情事，當時其又涉入殺人未遂的案件，需要和解金，才到上開住宅處希望能與「杰西」交涉，其並無竊取住宅內財物之意思云云。
㈤經查：
⑴原審判決認定被告侵入該址係為覓得「杰西」之人尚有未合：
①被告於原審辯稱：之前其去找「 傑西 」（按指「杰西」）是
受邱敏宏之託，是要去向「傑西」拿大麻，因為「傑西」欠邱敏宏大麻，該處三樓有種植，其有用手機拍攝照片，也有多拿一大麻，以此威脅「傑西」，隔很久後再去找「傑西」，目的將影像賣「傑西」，但卻碰到被害人，時間隔3、4年以上，因其缺錢，想這裡可以拿到一些錢，但手機拍攝影像已滅失云云（見原審卷第193頁），復辯稱：其看過證人林萬和之子林穎聰2次，（「杰西」）應該就是他，但無法百之百確認云云（見原審卷第222、223頁）。證人邱敏宏於原審審理中證稱：其沒有進去過「杰西」住處，其託被告去「杰西」家拿大麻；並指認原審當庭拍攝證人林萬和之子林穎聰照片應「杰西」；「杰西」欠其大麻，自稱有藥師身分，其有一些大麻在「杰西」處，會互相提供，算交流，來來去去結果，他理當再提供一些與其分享；其沒有去過「杰西」家，沒有親眼看過他家種大麻，其是據稱他家有種大麻；被告有下車去看「杰西」家裡看，有看到植株大麻，一些應該有開花，被告有將影像拍攝，但沒說拍攝之用途云云（見原審卷第154至157頁、第250至251頁）。渠等2人無非均稱證人林萬和之子林穎聰即所謂「杰西」之人，且該「杰西」之人種植大麻，被告確有拍照云云。
②證人林穎聰於原審證稱：其從無綽號叫「杰西」；其父住○
○○鎮○○路○○號；88年九二一地震後有一、兩年間補習的時候曾經住○○○鎮○○路○○號，之後就搬來臺中住所，我剛剛陳報的地址是買的房子，在搬到這個房子前我曾經在臺中租屋，其並不認識場的被告，亦看過之被告亦不可能有被告所稱至其住處找「杰西」談事情，而「杰西」有在該址種大麻一事；其父有兩男兩女，其是次子，排行第四；其兄 林穎志 有藥師執照，未曾經住○○○鎮○○路○○號；林穎志是博士畢業，在仁德技術學院當老師；其有藥師的資格，但其藥師的執照是放在朋友的藥局裡，其則從事電腦組裝工作，其有電腦丙級技術士的執照；剛畢業的時候有實際從事過藥師的職業，因為要有兩年的醫院工作經驗，才能在外面的藥局或診所執業；之前其在臺中市台新醫院、員 林敦仁 醫院工作等語（見原審卷第219至222頁），其坦承有藥劑師資格，惟並非事此業，並亦堅詞否認認識被告及證人邱敏宏、其綽號為「杰西」及種植大麻等情。
③而被告於100年12月12日警詢時辯稱：其至該址要找朋友講
事情；其朋友3、4年前住在該處，其要去找他云云；因其要向朋友借錢，不想讓鄰居認出；其沒有要竊取財物，是要找朋友云云（見警卷第8至10頁）。繼於100年12月28日警詢時辯稱：其還不知道朋友的名字，查清楚後會再說明云云（見警卷第12頁）。復於偵查中辯稱：其沒有按電鈴；至該址要找一對夫妻，男的是藥劑師；不知姓名，地址就是其去的那一家云云（見偵卷第11頁）；繼辯稱：其不希望人家認出來，因其不太認識要找的那個人，那個朋友三樓有在種植大麻，其朋友是藥劑師，可能跟其另一個朋友有爭執；該藥劑師住址即是其去的那一間，但其沒有聯絡電話；是其朋友邱敏宏聯絡的，姓什麼不知道，只知道他老婆是老師；其朋友邱敏宏因毒品案件在臺中監獄執行云云（見偵卷第17頁）；復於原審羈押訊問時辯稱：當天要找的人不熟，當天是要賣有拍到大麻照片給那個人，那個人是藥劑師，其反被那個人吃，且其3、4年前其有至該處門口，其在車上，其朋友過去該處三樓有拍到那個人三樓所種植大麻的照片，其不知此人是否仍住該處云云（見原審101年度聲羈字第12號卷第7頁）。
再於原審審理中辯稱：其去找之前認識的朋友；要和他談事情，其朋友之前在被害人住處有種大麻，其朋友曾對被害人蒐證，其想把照片賣給他，其和此人沒有很熟，怕談判破裂，預防萬一才帶東西云云（見原審卷第76頁）；又辯稱：證人邱敏宏與其認識綽號「杰西」之人，住處與被害人相同，去該址係其個人決定，此起因於多年之事云云（見原審卷第97頁），被告及證人邱敏宏於原審均稱證人林萬和之子林穎聰即所謂「杰西」之人，且該「杰西」之人種植大麻，被告確有拍照云云，已如前述，而被告所稱前往該址覓得之人，原稱係向朋友借錢，且不知其姓名；復改稱其不太認識欲拜訪之人、要找的人不熟云云，又稱此人綽號「杰西」；且係欲持大麻照片出售云云，說前往之目的、與所謂往訪對象之關係說詞數易，已非無疑。而就有關拍攝大麻照片一事，或稱係：其3、4年前其有至該處門口，其在車上，其朋友過去該處三樓有拍到那個人三樓所種植大麻的照片；係其朋友蒐證云云，或稱係之前其去找「傑西」是受邱敏宏之託，是要去向「傑西」拿大麻，因為「傑西」欠邱敏宏大麻，該處三樓有種植，其有用手機拍攝照片云云，就所謂拍攝址三樓大麻影像究係被告所為或其友人所為，說詞反覆，而被告與證人邱敏宏所稱「杰西」係林穎聰一節，更為證人林穎聰所否認，證人邱敏宏上開證述，無非附和被告於原審中最終之說詞版本，不足採信。
④再者，被告如欲持大麻照片覓得「杰西」之人談判價購事宜
，有關談論此事無非僅限於彼等2人之間，當非他人得以任意窺知，而倘有種植大麻違法情事，亦係「杰西」所為，被告當無刻意戴帽及口罩以掩人耳目之必要，且被告往訪「杰西」之人，更何需持客觀足供兇器使用之螺絲起子、磨刀杵前往，復自承其並未按電鈴叫門，未得屋主同意擅自進入屋內並逕行上樓，且在證人林萬和查覺被告侵入屋內時，被告猶持磨刀杵毆擊以圖兔脫，凡此行徑，顯非訪友或找人談判之舉。況被告復於原審自承謂拍攝影像已滅失云云，則其所稱前往上址係欲以拍攝大麻照片出售索款一事，更難憑信。⑤至被告雖經原審送測謊鑑定後，結果依測試所得生理圖譜經
比對分析，研判其對下列問題㈠、㈡無不實反應：㈠你當時要進去林萬和住處偷東西嗎？答：不是。㈡你要讓林萬和不能抵抗才敲打他的頭嗎？答：不是。固有法務部調查局101年10月12日調科參字第00000000000號測謊過程參考資料及測謊報告書各1份在卷可參（見原審卷第111頁至第124頁）。惟按供述證據之證明力判斷，乃事實審法院職權，並非測謊鑑定所得取代，況測謊係鑑定人就受測者對特定問題之皮膚電阻、血壓等儀器反應所為之分析意見，本質上與受測者之任意性供述有別，其正確性受包含測謊鑑定人之專業、儀器設備、測謊情境等各項測謊條件之影響，復無從反覆驗證精確性，亦難單以受測者對特定問題回答之測謊鑑定結果，逕以推論受測者就相關案件所為全部陳述之真實性（最高法院101年度臺上字第1142號判決參照）。再者測謊之理論依據為犯罪嫌疑人說謊必係為逃避法律效果，恐為人發現遭受法律制裁，在面對法律後果時即感受到外在環境中之危險，因人類的本能而驅使其作出說謊之自衛模式，此一本能即生理上自主神經系統迅速釋放能量，致內分泌、呼吸、脈膊及血液循環加速，使之有能量應付危機，測謊技術即在將受測者回答各項問題時之生理反應變化，使用測量儀器以曲線之方式加以記錄，藉曲線所呈現生理反應之大小，以受測者回答與案情相關的問題之生理反應與回答預設為情緒上中立問題的平靜反應作比較，而判斷受測者有無說謊，然人之生理反應受外在影響因素甚夥，諸如疾病、高度冷靜的自我抑制、激憤的情緒、受測以外其他事件之影響等，不止於說謊一項，且與人格特質亦有相當之關連，亦不能排除刻意自我控制之可能性，是以縱使今日之測謊技術要求對受測者於施測前後均須進行會談，以避免其他因素之干擾，惟科學上仍不能證明此等干擾可因此而完全除去之，是以生理反應之變化與有無說謊之間，尚不能認為有絕對之因果關係；況科學鑑識技術重在「再現性」，亦即一再的檢驗而仍可獲得相同之結果，如指紋、血型、去氧核糖核酸之比對，毒品、化學物質、物理性質之鑑驗等，均可達到此項要求，可在審判上得其確信，至於測謊原則上沒有再現性，蓋受測之對象為人，其生理、心理及情緒等狀態在不同的時間不可能完全相同，與前開指紋比對或毒品鑑驗之情形有異，加之人類有學習及避險之本能，一再的施測亦足使其因學習或環境及過程的熟悉而使其生理反應之變化有所不同，自難單以被告對特定問題回答之測謊鑑定結果，逕以推論被告就相關案件所為全部陳述之真實性，而逕認被告所辯真正，更何況被告所陳尚有如前所述之諸多瑕疵及違反經驗法則之處。
⑥綜上，被告辯以被告至該址係欲訪得「杰西」談價購拍攝大麻照片云云，僭而無徵，難認有據。
⑵按刑法之準強盜罪，係以犯竊盜或搶奪為前提，在脫免逮捕
之情形，其竊盜或搶奪既遂者，即以強盜既遂論，如竊盜或搶奪為未遂，即以強盜未遂論，但竊盜或搶奪不成立時，雖有脫免逮捕而當場施以強暴、脅迫之情形，除可能成立他罪外，不能以準強盜罪論（最高法院著有68年台上字第2772號、57年台上字第1017號判例參照）。又按刑法第329條所定之竊盜以強盜論，係指已著手搜取財物行為，足構成竊盜罪名，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者而言，若尚未著手於竊盜行為之實行，則根本不能成立竊盜罪名，從而其為脫免逮捕，雖當場實行強暴殺人，仍難以準強盜殺人罪論擬，而刑法第25條第1項所謂著手，係指犯罪行為人對於構成犯罪之事實開始實行而言，其在開始實行前所為之預備行為，不得謂為著手，自無成立未遂犯之餘地（最高法院96年度台上字第4026號判決意旨參照）。再按侵入竊盜究以何時為著手起算時點，依一般社會觀念，咸認行為人以竊盜為目的，而侵入他人住宅，搜尋財物時，即應認與竊盜之著手行為相當，可認為已著手於竊盜行為之實行（最高法院84年度台上字第4341號判決意旨）；復按刑法第321條第1項各款所列情形，乃竊盜之加重要件，行為人是否構成該條項之犯罪，仍應視行為人已否着手實施同法第320條之竊盜行為而定。而竊盜行為之着手，係以已否開始財物之搜尋為要件，若行為人僅着手於刑法第321條第1項各款所列之加重要件行為，而尚未為竊盜行為之着手者，仍不能以該條竊盜罪之未遂犯論科（最高法院85年度台上字第116號判決意旨）。查被告矢口否認其欲至該址內行竊，且為警查獲時並無扣得任何贓物，證人林萬和亦於原審證稱：其住處無財物損失；沒有財物被翻動之情形等語(見原審卷第159至160頁），本院復偏查全卷，並無任何證據可證被告侵入上址後有何搜尋、物色、接近財物之動作是本案無客觀跡證，足以證明被告侵入住宅後有著手行竊之行為，而刑法第321條第1項各款所列情形，乃竊盜罪之加重要件，行為人是否構成該條項之犯罪，自應視行為人已否著手實施同法第321條之竊盜行為而定；又竊盜行為之著手，係指行為人意圖為自己或第三人不法之所有，而開始搜尋財物而定，若行為人僅著手於刑法第321條第1項各款所列之加重要件行為，而尚未為竊盜行為之著手者，係屬竊盜之預備行為，尚難以竊盜之未遂犯論擬，又刑法第320條竊盜罪所保護之法益乃各個人對其所管領動產之支配力，此在同法第321條之加重竊盜罪亦然，是於決定竊盜行為著手時點之際，即應考慮具體財產持有人之支配力是否已有被侵害之直接或現實危險性。就侵入住宅竊盜犯罪之型態觀之，若行為人不僅有侵入住宅之行為，且已開始有搜尋、物色財物、或為物色財物而接近財物之動作，則應認此際行為人之行為對住宅居住人就各個動產之支配力已有加以排除而移轉持有之直接或現實危險性，而非僅單純侵害住宅居住人居住安寧之法益。準此，在意欲竊盜而侵入他人住宅之場合，單純侵入住宅之行為固不得視為竊盜行為之著手，惟行為人若在被害人住宅範圍內已有搜尋、物色、或為物色而為接近財物之動作時，即應認已著手於侵入住宅竊盜之行為。是依前揭說明，縱認被告係基於竊盜之犯意或目的侵入證人林萬和之住宅，惟並無證據足以證明被告有接近財物，並進而物色財物之行為，尚難認已開始實行竊盜行為。
㈥綜上，本案尚無證據足以證明被告侵入住宅後已著手於竊盜
之犯罪行為，揆諸上開說明，自難認有竊盜未遂犯行至明，既無竊盜未遂則無犯竊盜罪為脫免逮捕，施以強暴而成立準強盜罪之可能，本件被告侵入告訴人林萬和住宅可疑有不法之意圖，然既查無其他積極證據足資證明被告已著手行竊，而難論以加重竊盜既遂或未遂之罪，是以，被告被訴準強盜之罪，尚屬不能證明。惟被告所涉此部分罪嫌，與上開侵入住宅有罪部分具有實質上一罪關係，故此部分爰不另為無罪之諭知，附為敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368條、第299條第1項前段，刑法第306條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款、第9款、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官沈淑宜到庭執行職務。
中華民國102年9月3日
刑事第十庭審判長法官江錫麟
法官周瑞芬法官陳葳以上正本證明與原本無異。
檢察官如認成立強盜罪得上訴。
其他不得上訴。
得上訴部份，如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王朔姿中華民國102年9月3日附錄法條：
刑法第306條無故侵入他人住宅、建築物或附連圍繞之土地或船艦者，處1年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
無故隱匿其內，或受退去之要求而仍留滯者，亦同。
刑法第277條傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。