臺灣嘉義地方法院民事判決 106年度嘉簡字第252號
原 告 裕融企業股份有限公司
法定代理人 陳國榮
訴訟代理人 季佩芃 律師
被 告 王小平
李欽祥
上列當事人間請求 塗銷 抵押權登記等事件，本院於民國106年7月
13日言詞辯論終結，判決如下：
主文
確認被告李欽祥及王小平間就坐落嘉義市○區○○段○○○○○
○○號土地，設定擔保債權金額為新臺幣參拾陸萬元之第一順位
抵押權，於超過新臺幣參拾萬元部分之債權不存在。
被告李欽祥應將坐落嘉義市○區○○段○○○○○○○號土地，
於民國一０四年四月八日設定擔保債權金額為新臺幣參拾陸萬元
之抵押權設定登記，於超過新臺幣參拾萬元之部分予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣參仟捌佰陸拾元，其中新臺幣陸佰陸拾元由被告
負擔，餘由原告負擔。
事實及理由
一、被告王小平經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民
事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一
造辯論而為判決。
二、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提
起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否
不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在
，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高
法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。本件原告主張其
為被告王小平之債權人，被告王小平於民國104年4月8日將
其所有坐落嘉義市○區○○段○○○○○○○號土地（下稱系爭土
地）設定擔保債權額新臺幣（下同）36萬元之抵押權（下稱
系爭抵押權）予被告李欽祥，則系爭抵押權所擔保之債權是
否存在，攸關原告得否對被告王小平所有之系爭土地聲請強
制執行以獲得清償，而兩造對此既有爭執，該項法律關係之
存否即有不明確之情況，致原告之私法上地位因此有受侵害
之危險，且得以確認判決將之除去。依前開說明，應認原告
有即受確認判決之法律上利益，而得提起本件確認之訴。
三、原告起訴主張：被告王小平於103年9月向原告借款22萬元，
嗣後未依約還款，尚積欠171,162元及自104年10月6日起至
清償日止，按年息百分之20計算之利息未償。原告前欲對被
告王小平所有系爭土地聲請強制執行之際，始發現被告王小
平竟於104年4月8日將系爭土地設定系爭抵押權予被告李欽
祥，因系爭土地經鑑價結果為305,000元，不足清償系爭抵
押權所擔保之優先債權而無執行實益。然被告間就系爭土地
所設定擔保之債權存否並不明確，又被告王小平除系爭土地
外，名下並無其他可供清償債務之財產，本件系爭抵押權所
擔保之債權存在之事實應由被告等負舉證責任，如被告等未
能舉證以實其說，系爭抵押權所擔保之債權應屬不存在，被
告王小平本得請求抵押權人即被告李欽祥塗銷系爭抵押權設
定登記，然因被告王小平怠於行使其權利，原告為保全債權
，自得依民法第242條規定，代位被告王小平請求塗銷系爭
抵押權設定登記，爰依民法第242條規定，請求確認系爭抵
押權擔保之36萬元債權不存在，並請求被告李欽祥塗銷系爭
抵押權之設定登記等語，並聲明：㈠確認被告李欽祥就被告
王小平所有系爭土地所設定系爭抵押權所擔保之36萬元債權
不存在。㈡被告李欽祥應將系爭土地於104年4月8日所設定
登記之抵押權予以塗銷。
四、被告答辯略以：
㈠被告王小平：被告王小平未於言詞辯論期日到場，亦未提出
書狀作何聲明或陳述。
㈡被告李欽祥答辯略以：被告王小平於104年4月2日向被告李
欽祥借款30萬元，並於同日簽立面額30萬元之本票一紙交付
被告李欽祥，及以系爭土地設定系爭抵押權作為擔保，被告
李欽祥則將身上現金及提領自訴外人 熊友海 之帳戶之15萬元
，合計30萬元現金交付被告王小平，雙方並約定利息以每萬
元每月300元計付，被告王小平於104年4月2日後均按月匯款
9,000元支付利息，被告間確有債權債務關係存在等情，並
聲明：原告之訴駁回。
五、本院得心證之理由：
㈠原告主張被告王小平向原告借款，尚積欠171,162元及利息
未償等情，業據提出臺灣臺北地方法院104年度司票字第000
00號本票准許強制執行裁定、確定證明書、面額22萬元之本
票等為證(詳本院卷第13至17頁)，且為被告二人所不爭執，
堪信為真實。惟原告主張被告王小平於104年4月8日將系爭
土地設定系爭抵押權予被告李欽祥，被告二人間就系爭土地
所設定擔保之抵押權不存在等語，則為被告李欽祥所否認，
辯稱其確有借款予被告王小平，被告王小平亦有按月給付利
息等語，並提出王小平簽發面額30萬元之本票、抵押權設定
契約書、他項權利證明書、配偶 陳素鐘 、友人熊友海之存摺
封面及交易明細為證(詳本院卷第77至105頁)。本院乃詢之
：當時借款多少？被告李欽祥陳稱：實際交付的借款金額為
30萬元，利息每萬元每月300元，但契約上寫36萬元，利息
是依照實際借款金額來收，所以每月9,000元，我是現金交
付給被告王小平等語(詳本院卷第72、73頁)。
㈡本院審酌被告李欽祥提出由被告王小平簽發之本票，面額記
載30萬元，且被告李欽祥提出配偶陳素鐘之存摺交易明細，
自104年6月以後迄106年5月間，大多按月有一筆9,000元轉
帳匯款至陳素鐘之交易紀錄(詳本院卷第77至91頁)，依該筆
按月轉帳匯款9,000元之交易紀錄，與被告李欽祥所稱實際
借款王小平30萬元，利息是每萬元300元等語，經核不但兩
者金額相符(即300,000×300/10000＝9,000)，且按月匯款
9,000元之起始日期，又係在被告王小平設定系爭抵押權予
被告李欽祥之後，而按月匯款9,000元之期間則長達2年之久
。故被告李欽祥辯稱其實際借款王小平30萬元，王小平每月
繳納9,000元利息等語，應屬可信。
㈢原告另主張：縱認被告李欽祥有交付30萬元借款，但系爭抵
押權設定日期為104年4月8日，被告李欽祥陳稱30萬元借款
是其與友人熊友海各出資一半，惟其友人熊友海存摺交易明
細提領15萬元現金之日期為104年4月9日，足見104年4月8日
設定系爭抵押權時，被告李欽祥尚未交付借款，擔保債權尚
未存在，依普通抵押權之從屬性，抵押權亦尚未成立等語。
然查，經本院詢之：何時將30萬元借款給王小平？被告李欽
祥陳稱：要看抵押權設定契約書，代書幫我辦好以後，我才
把現金交給被告王小平，所以交付現金的日期是104年4月2
日以後，但確切的日期我不記得了等語(詳本院卷第114頁)
。本院審酌被告李欽祥借款給王小平之時間，迄今已逾2年
，對於何時交付借款之確切日期，難期時間久遠仍有清晰無
誤之記憶，惟參酌被告王小平簽發面額30萬元本票及抵押權
設定契約書之日期均為104年4月2日，皆在系爭抵押權104年
4月8日設定登記日期之前，故被告李欽祥陳稱交付現金的日
期係在104年4月2日以後等語，洵屬可採。至於原告以熊友
海提領15萬元現金之日期為104年4月9日，即逕主張被告李
欽祥交付借款日期為104年4月9日，係在系爭抵押權設定登
記之後云云，尚無從使本院達到確信為真實之心證，故原告
前揭主張，洵非足取。
㈣基上，本院綜參上情，認被告李欽祥與王小平間存有金額為
30萬元之消費借貸契約，故被告王小平設定抵押權所擔保之
債權範圍，亦僅在30萬元內。故原告請求確認被告二人間就
系爭抵押權所擔保之債權，於超過30萬元之部分不存在，暨
請求塗銷金額超過30萬元之抵押權設定登記等語，即屬可採
。
六、綜上所述，本院參酌各項證據，認被告李欽祥與王小平間固
存有消費借貸契約，惟被告李欽祥實際交付之借款金額為30
萬元，並非36萬元。從而，原告請求確認被告李欽祥及王小
平間就系爭土地，設定擔保債權金額為36萬元之抵押權，於
超過30萬元部分之債權不存在，暨請求被告李欽祥就104年4
月8日設定擔保債權金額為新臺幣36萬元之抵押權設定登記
，於超過30萬元之部分塗銷等語，為有理由，應予准許，逾
此部分之請求，為無理由，應予駁回。
七、按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴
訟法第87條第1項定有明文。本件第一審裁判費3,860元，本
院依兩造勝敗之比例，爰判決如主文第3項所示。
八、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴
訟法第385條第1項前段、第436條第2項、第79條、第85條第
1項前段、第87條第1項，判決如主文。
中華民國106年7月18日
臺灣嘉義地方法院嘉義簡易庭
法官林中如
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本庭（嘉義市○○路
○○○○○號）提出上訴狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。如
委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國106年7月18日
書記官陳慶昀