臺北高等行政法院108年度簡上字第148號判決

裁判字號：臺北高等行政法院108年簡上字第148號判決

裁判日期：民國109年04月13日

裁判案由：就業服務法

臺北高等行政法院判決
108年度簡上字第148號上訴人臺北市政府勞動局代表人 陳信瑜 （局長）住同上訴訟代理人 林純如 被上訴人 徐秉亞 即量子塔可店上列當事人間就業服務法事件，上訴人對於中華民國108年8月23日臺灣臺北地方法院107年度簡字第310號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：
主文原判決廢棄，發回臺灣臺北地方法院行政訴訟庭。
理由
壹、程序方面：本件上訴人臺北市政府勞動局於上訴後，其代表人已於民國109年1月31日由 賴香伶 變更為陳信瑜，變更後之上訴人代表人陳信瑜具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、爭訟概要：薩爾瓦多籍男子RaulOswaldoFloresJaco（下稱Raul）於民國107年3月24日下午8時，在位於臺北市○○區○○○路○段OOO巷OO號之「量子塔可店」唱歌。嗣上訴人以被上訴人徐秉亞即量子塔可店非法容留他人申請聘僱之外國人在「量子塔可店」從事表演工作，違反就業服務法（下稱就服法）第44條規定，並考量被上訴人係第1次違反，且所犯情節尚屬輕微，乃依同法第63條第1項、行政罰法第8條但書、第18條第3項規定，以107年6月13日北市勞職字第10760119601號裁處書（下稱原處分），對被上訴人裁處法定罰鍰最低額之三分之一即罰鍰新臺幣（下同）5萬元。被上訴人不服，提起訴願遭駁回後，提起提行政訴訟，經原審法院以107年度簡字第310號行政訴訟判決（下稱原判決）撤銷訴願決定及原處分，上訴人不服，於108年9月7日提起本件上訴。
二、被上訴人起訴主張及訴之聲明、上訴人於原審之答辯及聲明，均引用原判決所載。
三、原審為上訴人敗訴之判決，略以：㈠就服法第44條之「任何人」，未限於與外國人無聘僱關係者：
⒈觀諸行政院勞工委員會（現改制為勞動部，下稱勞委會
）91年9月11日勞職外字第0910205655號函釋（下稱91年9月11日函釋）載明：「查『就業服務法』（以下簡稱本法）第44條規定：『任何人不得非法容留外國人從事工作。』係指『自然人或法人』與外國人間雖無聘僱關係，但有未依本法及相關法令規定申請許可，即容許外國人停留於某處所為其從事勞務提供或工作事實之行為而言。若二者間具聘僱關係，則為本法第57條第1款之『聘僱未經許可、許可失效或他人所申請聘僱之外國人。』所規範。…」等語，足見目前實務確係以「與外國人有無聘僱關係」，區分適用之法條為就服法第44條或第57條第1款。
⒉又就服法第44條、第45條固均明定「任何人」不得為非
法容留、媒介之行為，惟第44條係規定禁止「非法容留外國人從事工作」，第45條則禁止「媒介外國人非法『為他人』工作」，參以就服法第2條第3款規定雇主係指聘、僱用員工從事工作者，堪認就服法第45條所指「為他人」工作，係指為雇主工作，且因條文已載明雇主為「他人」，故該條禁止「任何人」為非法媒介之行為，自不包含雇主在內。至就服法第44條未如同第45條明定「為他人」從事工作之文字，且對照與上開條文同列第
5章「外國人之聘僱與管理」之第46條至第57條，均明定以「雇主」為規範主體，則依條文之文義及體系解釋，就服法第44條之「任何人」，應包括「雇主」及「非雇主」，未將雇主排除於規範主體範圍甚明。是以，如雇主非法容留外國人從事工作，且未經許可聘僱外國人，即同時違反就服法第44條、第57條第1款之規定，構成一行為而觸犯數罰則之想像競合，應擇一重依同法第63條第1項規定處罰。91年9月11日函釋將就服法第44條之「任何人」限縮為與外國人無聘僱關係者，與原審法院依前開條文所為之文義解釋、體系解釋不符，原審法院依司法院釋字第137號、216號解釋，自不受其拘束。
㈡就服法第44條所規範外國人從事工作之對象，不限於提供
場所者：再按除本法另有規定外，外國人未經雇主申請許可，不得在中華民國境內工作；就服法之雇主，係指聘、僱用員工從事工作者，就服法第43條、第2條第3款規定甚明。由此可見，就服法所規範外國人工作之規定，係指外國人經雇主聘僱在國內工作，此由91年1月21日修正公布之就服法第44條，於立法院衛生環境及社會福利、司法委員會提出之審查報告，載明該條係「為加強對於受聘僱在中華民國境內工作外國人之管理，規定任何人不得非法容留外國人從事工作」，之後該條則按審查條文二讀、三讀通過，益徵就服法第44條之「非法容留外國人從事工作」，係指非法容留「受雇主聘僱之外國人」在我國境內工作。易言之，該條所規範之外國人必係受雇主聘僱、具有僱傭關係之人，至外國人與提供場所之容留者有無聘僱關係，則在所不問。91年9月11日函釋認就服法第44條係指自然人或法人容許外國人停留於某處所為其從事勞務提供或工作事實之行為（即外國人為提供場所之人工作），顯與該條之體系解釋、歷史解釋不合，原審法院自亦不受其拘束。又所謂「容留」，係指提供外國人從事工作之場所，故本條之規範內容即為「任何人不得非法提供場所供受雇主聘僱之外國人從事工作」至明。
㈢關於就服法之「工作」定義：
⒈稽之就服法第42條之規定，足見該法限制聘僱外國人工
作之規定，主要係為保障本國人之就業機會，避免本國勞工因外國人工作條件之競爭，降低與雇主締結勞動契約所訂之勞動條件。就服法第44條既禁止任何人提供場所供外國人為雇主從事工作，業如前述，則關於就服法第44條之「工作」定義，即應參酌前開限制聘僱外國人工作之立法目的，依規範僱傭契約之「民法」及規範勞動條件之「勞動基準法」為解釋。
⒉參諸民法第482條及勞動基準法（下稱勞基法）第2條第
1款、第3款前段之規定，顯見受僱人為僱用人服勞務或勞工受雇主僱用從事工作，均以「服勞務或工作獲得報酬為對價」。復因就服法所規定之「工作」，攸關人民依憲法第15條所保障之工作權、職業自由，而工作權或職業自由所涉及者為人民賴以維生之經濟活動（參照司法院釋字第659號 陳新民 大法官協同意見書、釋字第666號解釋許宗力大法官協同意見書、釋字第666號解釋葉百修大法官協同意見書），則就服法所稱之「工作」，自亦指人民以該工作獲取賴以維生之資源。是以，外國人所為「無償或無價性之勞務行為」，既非以該勞務行為牟生，依上開說明，即非以該行為為職業，該行為亦未因此影響本國人之就業機會、勞動條件或國民經濟發展，與就服法第42條所定限制聘僱外國人之目的不符，故就服法第44條之「工作」，應指提供勞務者與雇主間依一定法律關係「具指揮、監督關係」，且勞務提供者受有「報酬或相當對價」，不包括親友間之好意施惠行為或其他無償、無對價關係提供勞務之行為。至提供場所之人（包含雇主、非雇主）與外國人間是否因提供場所而有對價關係，則在所不問。訴願決定援引之勞委會95年2月3日勞職外字第0950502128號函釋固載明：「…亦即本法對於外國人在我國工作係採許可制。又上開之『工作』，並非以形式上之契約型態或報酬與否加以判斷，若外國人有勞務之提供或工作之事實，即令無償，亦屬工作。…」等語（下稱95年2月3日函釋），將無償之勞務行為解釋為就服法之工作，與原審法院依工作權與職業自由之定義、法條體系解釋對工作所為之詮釋不合，亦與就服法聘僱及管理外國人之規範目的相悖，原審法院不受拘束。
⒊況勞動部於104年9月2日召開「外國人在臺從事之無償
工作有無就服法之適用」會議，並參考該會議決議認為外國人基於公益目的，自發性地奉獻社會、非以獲取報酬為目的，從事無相當對價報酬之輔助性服務，該行為非屬就服法規範之範疇，無須依就服法向勞動部申請許可，益徵外國人基於公益目的所為無償或無相當對價關係提供勞務之行為，無須依就服法申請許可。另依勞動部107年11月27日勞動發管字第1070507378號函釋（下稱107年11月27日函釋）附表所列舉無須申請許可之行為態樣，係以外國人行為類別區分為「商務行為」、「課程實習或研修行為」、「輔助性服務行為」、「一般聯誼行為」、「其他非為境內任何人提供勞務為目的，且無妨礙本國人就業機會之行為」5大類，足信勞動部雖未改變95年2月3日函釋有關工作之定義，惟相當程度放寬外國人之一定行為無須申請許可。
⒋而觀諸前開勞動部107年11月27日函釋附表所列舉無須
申請許可之行為態樣，其中第二類至第四類之判斷要件，堪認勞動部所列舉排除申請許可範圍之行為，無非係以「非以獲取報酬為目的」、「從事無相當對價報酬」、「不具指揮監督關係」作為判斷標準，與原審法院依目的解釋、體系解釋認定就服法之「工作」，係指提供勞務者與雇主間依一定法律關係「具指揮、監督關係」，且勞務提供者係以「獲得報酬為對價」完全相符。再審諸勞動力發展署於106年1月間所製作之「跨國勞動力聘僱管理法制研究期末報告」，於該報告第一章序論第三節名詞詮釋，載明廣義的「工作」或稱「職業」，必須具備「報酬」、「繼續性」、「為善良風俗所認可」三項要件，且其他國家對「工作／就業」或引進外國人從事工作之規定，大多以報酬之經濟活動為認定條件，故該研究參考相關資料與規定，認「工作」係指依就服法第43條規定，確認外國人在我國從事之工作係「有報酬之經濟活動」，顯見無論係參考學理或外國法制，就服法之「工作」均限於「有報酬之經濟活動」，至臻明灼。上訴人抗辯就服法第44條僅須有工作之事實，不問工作有無對價，自屬無據，尤不得認為如將就服法之「工作」解釋為僅限於無償提供勞務之情形，恐使諸多無證據證明實際上有收取報酬之提供勞務行為無法以違反就服法規定處理，而作為無法擴張就服法「工作」定義之理由㈣Raul之行為非屬就服法第44條之「工作」：查Raul於107
年3月24日固有於被上訴人店內演唱之事實，然被上訴人有無違反就服法第44條規定，應視被上訴人與Raul間有無指揮、監督關係，且Raul就其演唱之行為是否受有報酬或相當對價。觀諸被上訴人所經營之Teotihuacan墨西哥料理臉書專頁固張貼「MusicaMexican墨西哥音樂饗宴」之訊息，消費者於3月16日在臉書貼文詢問費用後，該臉書專頁則回覆：「沒有入場費用，但是有餐廳低消：一杯飲料」等語；Raul於107年3月23日亦在個人臉書網頁上張貼：「下週3月24日，我在Teotihuacan餐廳以最棒的墨西哥音樂等你們。演奏墨西哥方言的古典樂。來享受最棒的食物及最棒的墨西哥音樂。我等你們（ThisnextMarch24,IwaitforyouatTeotihuacanrestaurantwiththebestMexicanmusic.InterpretingclassicsfromtheMexicanregional.Comeandenjoythebestfoodand
thebestMexicanmusic.Iwaitforyou.）」等文字，惟此僅可認定參與該活動者須在被上訴人店內消費至少一杯飲料，無法逕認該消費與Raul有何關聯，或Raul有因其演唱取得任何報酬或相當對價。證人即被上訴人店內廚師BallardoHernandezGiovanniJair固證稱：當天我和老闆以朋友身分邀請Raul來餐廳參加拉丁美洲人聚會，並非邀請Raul演唱等語，然被上訴人與Raul於107年3月24日演唱前，即分別於臉書張貼演唱訊息，並以Raul演奏墨西哥音樂為號召，而Raul當天係坐在餐廳最裡面，並與其他餐桌隔開之高腳椅獨自彈奏吉他唱歌，足信當天Raul當天確係受邀至被上訴人處演唱，並以此號召觀眾前來聆聽無疑。惟當天現場未擺設任何打賞容器供觀眾投錢，被上訴人亦未給付Raul任何金錢，Raul當天並自己付錢點1份墨西哥捲餅等情，業據證人BallardoHernandezGiovanniJair證述在卷，被上訴人復始終否認與Raul間有僱傭關係或有支付Raul任何報酬，Raul於臺北市勞動力重建運用處調查時，亦陳稱107年3月24日當天並未領取任何酬勞等語，上訴人對於Raul在被上訴人店內唱歌，並未收取任何費用或報酬等情亦不爭執，足信Raul至被上訴人店內演唱，僅係單純為交流墨西哥音樂，與被上訴人或其他人無指揮、監督關係，Raul亦未受有報酬或相當對價，揆諸上開說明，Raul於被上訴人店內唱歌之行為，自不屬於就服法第44條之工作。
四、上訴人求予廢棄原判決，其意旨略以：㈠按就服法第6條第1項規定：「本法所稱主管機關：…在直
轄市為直轄市政府…。」第44條規定：「任何人不得非法容留外國人從事工作。」第63條第1項規定：「違反第四十四條…規定者，處新臺幣十五萬元以上七十五萬元以下罰鍰…。」第75條規定：「本法所定罰鍰，由直轄市及縣（市）主管機關處罰之。」行政罰法第8條規定：「不得因不知法規而免除行政處罰責任。但按其情節，得減輕或免除其處罰。」第18條第1項、第3項規定：「裁處罰鍰，應審酌違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，並得考量受處罰者之資力。」「依本法規定減輕處罰時，裁處之罰鍰不得逾法定罰鍰最高額之二分之一，亦不得低於法定罰鍰最低額之二分之一；同時有免除處罰之規定者，不得逾法定罰鍰最高額之三分之一，亦不得低於法定罰鍰最低額之三分之一。
但法律或自治條例另有規定者，不在此限。」㈡次按本院107年度簡上字第128號判決意旨略以：「就業服
務法第44條所謂之『非法容留外國人從事工作』係指與外國人間雖無聘僱關係之存在，但有未依本法及相關法令規定申請許可，即容許外國人停留於其處所為其從事勞務提供或工作事實之行為而言；是依該條規定據以處罰之前提，僅以外國人被容留且有提供勞務為已足（容留時間長短不拘），且以該容留者（自然人或法人）作為處罰對象，並不問外國人提供勞務之動機及對價之有無。」經檢視本件被上訴人之粉絲專頁「TEOTIHUACAN」相關截圖，107年
3月24日之表演已於該店活動頁面預告Raul表演訊息，顯見Raul非隨機上台即興演唱表演，且本活動雖非有收費之音樂表演，但需有餐廳低消一杯飲料，藉此攬客帶來收益，已涉及勞務之提供。另本件Raul雖未收取任何費用，被上訴人容留Raul於現場表演，已構成停留於被上訴人營業場所為被上訴人工作之事實，違反就服法第44條規定至為明確，原審法院以當日現場未設打賞容器供觀眾投錢、被上訴人亦未給付Raul金錢為對價，而審認Raul非有就服法第44條所謂之外國人停留其處所為其從事勞務或工作之行為，原判決之見解，脫離就服法44條對於工作之定義，亦與上揭本院判決肯認容留行為不以有對價為必要相左，應有判決不適用法規或適用不當之違法。
㈢再按勞動部107年11月27日函釋附表所列舉無須申請許可
之行為態樣，其中第三類輔助性服務行為之判斷要件係「⒉…自發性地奉獻社會，非以獲取報酬為目的，從事無相當對價報酬之輔助性服務行為。」第四類一般聯誼行為之判斷要件係「⒈無相當對價報酬：只針對表演行為之對價而言，…。⒉外國人屬自發性，與場所主人或觀眾間，均無指揮監督關係」；行為列舉態樣含「…㈡至酒吧等場所，因一時興起上臺表演，場所並未給付外國人任何報酬，亦未向其他客人收取費。與朋友組成之樂團在酒吧於固定或不固定時段表演，外國人並無預定之表演節目，酒吧亦未給付樂團任何報酬。」本件Raul既已經被上訴人於社群網站上預告其表演訊息，顯見非一時興起或輔助性服務行為，是與勞動部審認尚無需申請工作許可之要件有所不符。原判決所持對「工作」之法律見解，顯與上開本院107年簡上字第128號判決、勞委會91年9月11日函釋及就服法第42條之立法意旨「不得妨礙本國人之就業機會」有違，適用法規顯有違誤。
五、原判決認本件上訴人既不爭執Raul在被上訴人店內演唱之行為，並未受有報酬或相當對價，且經原審法院調查結果，亦難認定Raul與被上訴人或其他人具指揮、監督關係，且受有報酬或相當對價，則Raul之行為自非屬「工作」。
上訴人以被上訴人違反就服法第44條規定，而依同法第63條第1項、行政罰法第8條但書、第18條第3項規定予以裁罰，自有違誤等語，固非無見。惟原判決有以下可議之處而無以維持，爰分述如下：
㈠按行政法院為裁判時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結
果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將得心證之理由，記明於判決。判決書理由項下，並應記載關於攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見。行政訴訟法第189條第1項、第3項及第209條第1項第7款、第3項分別定有明文，而依同法第236條規定，上開規定亦適用於簡易訴訟程序。是行政法院認定事實應憑調查所得之證據資料，就證據與事實之關聯性如何，其證明力之有無，形成心證之理由，記明於判決理由項下。如未說明所憑證據足供證明事實之心證理由，或就當事人提出之證據摒棄不採，又未說明不採之理由，或其調查證據未臻完備，不足以判斷事實之真偽，均構成同法第243條第2項第6款判決不備理由之當然違背法令。
㈡次按「為促進國民就業，以增進社會及經濟發展，特制定
本法；…。」就服法第1條定有明文。是促進國民就業、增進社會及經濟發展，均為該法之立法目的，促進國民就業並為達到上開目的之手段；又由該法立法架構觀之，除總則、罰則及附則等章外，其餘「政府就業服務」、「促進就業」、「民間就業服務」、「外國人之聘僱與管理」等章，莫不環繞國民之就業服務與保障為其規範內容，是將促進國民就業謂之為就服法最核心目的，應無過言。從而，解釋適用該法相關規定時，自不應逸脫此一核心精神，方能得其肯綮。
㈢本件爭點除事實爭議外，相關法條之解釋適用亦影響本件
裁判結果，而唯有正確解釋法規適用對象及涵攝範圍，方得據此檢視本件事實是否合致處罰要件而為論斷。本件上訴人乃依就服法第44條規定裁罰被上訴人，而該條規定：「任何人不得非法容留外國人從事工作。」茲就其法定要件分析如下：
⒈本條所規範之行為主體乃「任何人」，亦即不論係自然
人或法律所擬制之法人，在法無明文排除適用對象下，解釋上均有可能為本條之行為主體，自亦不因是否具有外國人之雇主身分而有所不同（最高行政法院98年度判字第543號判決意旨，亦同此見解）。上訴人固以91年9月11日函釋而主張本條所稱之「任何人」，係指「『自然人或法人』與外國人間雖無聘僱關係，但有未依本法及相關法令規定申請許可，即容許外國人停留於某處所為其從事勞務提供或工作事實之行為而言。若二者間具聘僱關係，則為本法第五十七條第一款之『聘僱未經許可、許可失效或他人所申請聘僱之外國人。』所規範。」惟於雇主聘僱外國人後容留於自己實力支配下之場所工作之情形，如依就服法第57條第1款規定處罰即足以完整評價其不法內涵，則該款與同法第44條規定解釋上應屬法規競合關係，自應依情節較為重大之第57條第1款規定處罰。原判決就此認為「如雇主非法容留外國人從事工作，且未經許可聘僱外國人，即同時違反就服法第44條、第57條第1款之規定，構成一行為而觸犯數罰則之想像競合，應擇一重依同法第63條第1項規定處罰」等語，自屬有據。前揭函釋就自然人或法人與外國人間有聘僱關係並容許外國人停留於某處所為其從事勞務提供或工作之情形，認應依就服法第57條第1項規定處罰，固未從法解釋論提及法規競合關係，惟與前揭本院所持見解之結論尚屬相合。至該函釋所謂就服法第44條係規範自然人或法人與外國人間無聘僱關係，而未經許可容許外國人停留於某處所工作一節，乃係就未有聘僱、僅有容留之情形而言，於此情形，自然人或法人既無非法聘僱外國人之行為，自無從依第57條第1款規定處罰，而僅能就其容留行為加以論究，是上開函釋就此部分，結論上亦無違誤，但不能因此即謂就服法第44條之「任何人」不包含雇主，此應先予究明。
⒉次按「為保障國民工作權，聘僱外國人工作，不得妨礙
本國人之就業機會、勞動條件、國民經濟發展及社會安定。」為就服法第42條所明定，其立法意旨已揭明：「對聘僱外國人工作及其許可，均以不得顯有妨碍本國人之就業機會等為先決條件，以利國民就業之促進。」足見本條規定乃為進一步落實就服法促進國民就業之核心立法目的，而就外國人之聘僱與管理特設獨立一章（第五章）予以規範，遍查該章各條文，除容留（第44條）、媒介（第45條）、行政檢查（第62條）等條文外，該章其餘條文均涉及聘僱行為之規制，是該章所定關於容留、媒介等規範，乃屬「管理」行為之一環，行政檢查則為落實外國人聘僱及管理之執法手段，容留、媒介等行為應認與聘僱行為分別具有不同之行政管制目的，則原判決所述「就業服務法第44條之『非法容留外國人從事工作』，係指非法容留『受雇主聘僱之外國人』在我國境內工作。易言之，該條所規範之外國人必係受雇主聘僱、具有僱傭關係之人」（原判決第5頁），能否貫徹保障國人就業機會之立法目的，恐待進一步斟酌。至其立證上開結論所引之就服法第2條第3款、第43條，僅係關於雇主之立法定義以及揭櫫外國人未經雇主申請許可不得在我國境內工作之禁止規範，並無法推導出第44條經非法容留工作之外國人，必須為受雇主聘僱、具有僱傭關係之人；另原判決所引就服法第44條審查報告所載「為加強對於受聘僱在中華民國境內工作外國人之管理，規定任何人不得非法容留外國人從事工作」，亦僅能說明本條立法之初意在加強對受聘僱在我國工作之外國人的管理，惟尚不能據此逕謂本條規範之射程範圍僅止於此，而仍應在立法文義、規範目的、體系架構等層面予以探究。同理，91年9月11日函釋所稱「第四十四條規定：『任何人不得非法容留外國人從事工作。』係指『自然人或法人』與外國人間雖無聘僱關係，但有未依本法及相關法令規定申請許可，即容許外國人停留於某處所為其從事勞務提供或工作事實之行為而言。」等語，將就服法第44條所規定之外國人，限於為提供場所之人（即容留者）從事勞務提供或工作之外國人，是否合乎立法本旨，亦有待斟酌。
⒊茲有疑義者，乃就服法所稱之工作，其概念內涵或範圍
為何？經查，就服法於第2條用詞定義中，並未納入工作一詞，而民法第482條固規定：「稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。」；勞基法第2條第1款亦明定：「本法用詞，定義如下：勞工：指受雇主僱用從事工作獲致工資者。」惟僱傭或勞動關係，只是勞務給付之其中一種類型，其他諸如承攬、委任等，均有程度不一之勞務提供（民法第490條、第528條、第529條），委任甚且非以約定報酬為必要（民法第547條），如逕以民法、勞基法上僱傭或勞動關係界定就服法上「工作」之概念，恐難以落實就服法促進國民就業之立法目的，是原判決認依民法第482條或勞基法第2條第1款、第3款前段規定，受僱人為僱用人服勞務或勞工受雇主僱用從事工作，均以「服勞務或工作獲得報酬為對價」。復因就服法所規定之「工作」，攸關人民依憲法第15條所保障之工作權、職業自由，而工作權或職業自由所涉及者為人民賴以維生之經濟活動，則就服法所稱之「工作」，自亦指人民以該工作獲取賴以維生之資源等語，容有未洽，準此而言，95年2月3日函釋所稱「本法對於外國人在我國工作係採許可制。又上開（按：指就服法第43條）之『工作』，並非以形式上之契約型態或報酬與否加以判斷，若外國人有勞務之提供或工作之事實，即令無償，亦屬工作」等語，毋寧更為契合就服法之立法意旨。然上開函釋，僅謂「外國人有勞務之提供或工作之事實」即可認定為「工作」，別無其他判斷標準，如逕依此函釋判定為「工作」，於具體個案上不免滋生是否逾越就服法立法目的，而過度限制外國人之行動自由，甚至影響國際間文化、經濟活動或交流，是勞動部以107年11月27日函釋揭示：「在不影響本國人工作機會情況下，勞動部彙整意見後，如符合附表所列情形之行為，尚非屬就業服務法第43條規定範疇，無須申請工作許可，倘不在附表列舉範圍，仍依勞職外字第0950502128號函釋及個案事實認定。」並於附表區分「商務行為」、「課程實習或研修行為」、「輔助性服務行為」、「一般聯誼行為」、「其他非為境內任何人提供勞務為目的，且無妨礙本國人就業機會之行為」等5大類，分別就各該類別之行為態樣加以列舉並提供判斷要件（原審卷㈡第147頁至第152頁），供為實務執法之參考。由此函釋內容，可資說明如下：
⑴該函釋首先揭明「在不影響本國人工作機會情況下」
之前提，符合就服法「促進國民就業」之核心立法目的。
⑵就服法上之「工作」，不以受領報酬為必要，外國人
前來我國從事商務行為，即便是受有報酬，亦不須向就服法主管機關申請許可。此除基於不妨礙國際間商務交流往來之考量外，外國人來我國從事之商務行為，多係依其所受僱或指派之境外自然人或組織所指示，自多具有其專屬性，而無替代性，當不致妨礙我國國民就業機會。是外國人於我國工作，是否受領報酬固為重要之判斷標準，惟仍應考量就服法之立法本旨，以其「工作」是否足以影響國民就業為依歸。
⑶外國人如為我國境內特定之人完成一定勞務或處理事
務，原則上可認定係就服法上之「工作」，惟即使非為我國境內特定之人完成一定勞務或處理事務，如其所為之勞務或事務之處理受有一定之報酬或取得相當之對價者，仍應認為係屬於「工作」，蓋此已有影響我國國民就業或獲取生活之資的機會，例如街頭藝人，即屬適例。
⑷外國人雖非為我國境內特定之人完成一定勞務或處理
事務，然係於特定場為之而受場所管理人或就該場所具有支配實力者之指揮監督，如非屬奉獻社會之志願性服務，仍有構成就服法上「工作」之可能。申言之，如該場所具有營利性質，而該場所管理人或就該場所具有支配實力者因外國人所為之勞務或事務之處理，而得以獲利者，例如招徠客人前來消費，即使該外國人並不因此取得報酬，亦因該外國人係取得場所管理人或就該場所具有支配實力者之許可或邀請方得以在該場所進行勞務或事務之處理，而排除具有相同條件之國人（例如歸化我國之外裔國人）就業或獲取生活之資的可能性，此自應為就服法上「工作」之概念所涵蓋。
⒋準此，原判決固認本件上訴人既不爭執Raul在被上訴人
店內演唱之行為，並未受有報酬或相當對價，且經原審法院調查結果，亦難認定Raul與被上訴人或其他人具指揮、監督關係，且受有報酬或相當對價，則Raul之行為自非屬「工作」。上訴人以被上訴人違反就服法第44條規定，而依相關規定予以裁罰，自有違誤等語。然查，Raul確有於107年3月24日「受邀」在被上訴人「量子塔可店」內演唱，且於該日演唱之前，被上訴人所經營之Teotihuacan墨西哥料理臉書專頁上，亦張貼「MusicaMexicana墨西哥音樂饗宴」之訊息，消費者於3月16日在臉書貼文詢問費用後，該臉書專頁則回覆：「沒有入場費用，但是有餐廳低消：一杯飲料」等語；Raul亦於其個人臉書網頁上張貼：「3月24日，我在Teotihuacan餐廳以最棒的墨西哥音樂等你們。演奏墨西哥方言的古典樂。來享受最棒的食物及最棒的墨西哥音樂。我等你們」（按：中譯）等文字，以此號召觀眾前來聆聽等情，為原判決所認定之事實，則「量子塔可店」既係被上訴人提供異國料理餐飲銷售服務之營業場所，其以異國文化活動在店舉辦為號召，自足以招徠因此產生興趣之不特定顧客到店消費，而裨益於店內業績，Raul於受被上訴人邀請後，其與被上訴人又分別於臉書發布上開活動訊息，以號召來客，再參諸卷附Raul受聘僱來台之資料顯示，其雇主申請Raul前來我國之申請類別均為「表演」，申請項目則為「團體或個人表演」或「演藝」等（見原審卷㈠第205頁至第206頁），足認Raul應有相當之表演專長，並依此專長前來我國表演以賺取收入，則即便如原判決所認Raul於被上訴人店內演唱並無受有報酬或相當對價，被上訴人提供自己實力支配下之場地，讓Raul得以到店演場，藉此吸引來客消費以增加店內營收，如此是否無成立「容留」之要件，似非無疑。上訴人於原審答辯時即辯稱Raul並非隨機上台即興演唱表演，且本活動雖非有收費之音樂表演，但須有餐廳低消1杯飲料，藉此攬客帶來收益，已涉及勞務之提供；Raul雖未收取任何費用，被上訴人容留Raul於現場表演，已違反就服法第44條等語（原審卷㈠第82頁至第83頁），原判決就此並未說明不予採納之理由，容有不備理由之違法。
六、原判決既有上述違背法令之情事，而上開事實攸關被上訴人認本件不應受罰之主張是否有理，將影響本件判決結果，上訴意旨指摘原判決違背法令，與就服法第42條之立法意旨「不得妨礙本國人之就業機會」有違，而求予廢棄，為有理由。又本件原審認定不成立容留之事實既仍有疑義，自有由原審法院再為調查之必要，爰將原判決廢棄，發回原審法院詳為調查審認，另為適法之裁判。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依行政訴訟法第236條之2第3項、第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中華民國109年4月13日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法官蕭忠仁
法官林秀圓法官李明益上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國109年4月13日
書記官劉育伶