裁判字號：臺灣臺北地方法院109年簡更一字第9號判決
裁判日期：民國109年10月20日
裁判案由：就業服務法
臺灣臺北地方法院行政訴訟判決109年度簡更一字第9號原告 徐秉亞 即量子塔可店被告臺北市政府勞動局代表人 陳信瑜 （局長）訴訟代理人 何儀筠
林純如 上列當事人間就業服務法事件，原告不服臺北市政府中華民國107年11月19日府訴三字第0000000000號訴願決定，提起行政訴訟，前經本院以107年度簡字第310號判決訴願決定及原處分均撤銷，而經被告提起上訴，由臺北高等行政法院以108年度簡上字第148號判決將本院107年度簡字第310號判決廢棄發回本院，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
第一審及發回前上訴審訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：原告之代表人於起訴時原為 賴香伶 ，嗣後變更為陳信瑜，並具狀聲明承受訴訟，核與行政訴訟法第181條第1項規定相符，應予准許。
二、事實概要：薩爾瓦多籍男子O000O000000O0000O000（簡稱O000）於民國107年3月24日下午8時，在位於臺北市○○區○○○路0段000巷00號之「量子塔可店」唱歌。嗣被告以原告徐秉亞即量子塔可店非法容留他人申請聘僱之外國人在「量子塔可店」從事表演工作，違反就業服務法（簡稱就服法）第44條規定，並考量原告係第1次違反，且所犯情節尚屬輕微，乃依同法第63條第1項、行政罰法第8條但書、第18條第3項規定，以107年6月13日北市勞職字第10760119601號裁處書（即本件原處分），對原告裁處法定罰鍰最低額之三分之一即罰鍰新臺幣（下同）5萬元。原告不服，提起訴願遭駁回後，提起提行政訴訟，前經本院以107年度簡字第310號行政訴訟判決撤銷訴願決定及原處分，被告不服提起上訴，由臺北高等行政法院以108年度簡上字第148號判決將本院107年度簡字第310號判決廢棄發回本院。
三、原告起訴主張當天係O000包場地訂位，由O000與友人合唱，並非O000之個人演場會或表演，原告與O000並無僱傭關係，亦未支付O000任何薪水或相同形式之酬勞，O000因個人興趣於店內自彈自唱，屬其個人行為，並非在原告店內工作，原告亦未容留O000工作，故原告並無違法，被告不應對原告裁罰等語，並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
四、被告則以原告自承「TEOTIHUACAN」粉絲專頁係其所經營，並舉辦「MusicaMexicana音樂饗宴」之音樂表演活動，而該粉絲專頁已預告O000之表演訊息，顯見O000並非隨機上臺即興演唱表演，且該活動雖非收費之音樂表演，惟需有餐廳低消一杯飲料，藉此攬客帶來收益，已涉及勞務之提供。又O000雖未收取任何費用，然原告容留O000於現場表演，已構成停留於原告營業場所為原告工作之事實，違反就業服務法第44條規定。惟本件考量O000非於原告店內進行固定常態表演工作，按其情節影響本國人就業尚屬輕微，受責難程度較低，且原告就容留外國人從事工作規定不甚熟悉，故依同法第63條第1項規定、行政罰法第8條但書、第18條第3項規定，對原告裁處法定罰鍰最低額之3分之1，並無違誤，原告之訴為無理由，應予駁回等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、本院之判斷：
（一）本件應適用之法令與法理：
1.按就業服務法第6條第1項規定「本法所稱主管機關：…在直轄市為直轄市政府…」；第44條規定「任何人不得非法容留外國人從事工作」；第63條第1項規定「違反第四十四條或第五十七條第一款、第二款規定者，處新臺幣十五萬元以上七十五萬元以下罰鍰。五年內再違反者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一百二十萬元以下罰金」；第75條規定「本法所定罰鍰，由直轄市及縣（市）主管機關處罰之」。
2.行政罰法第8條規定「不得因不知法規而免除行政處罰責任。但按其情節，得減輕或免除其處罰」；第18條第1項、第3項規定「裁處罰鍰，應審酌違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，並得考量受處罰者之資力」、「依本法規定減輕處罰時，裁處之罰鍰不得逾法定罰鍰最高額之二分之一，亦不得低於法定罰鍰最低額之二分之一；同時有免除處罰之規定者，不得逾法定罰鍰最高額之三分之一，亦不得低於法定罰鍰最低額之三分之一。但法律或自治條例另有規定者，不在此限」。
3.前行政院勞工委員會（103年2月17日改制為勞動部，簡稱前勞委會）91年9月11日勞職外字第0910205655號函釋「查『就業服務法』（以下簡稱本法）第四十四條規定：『任何人不得非法容留外國人從事工作。』係指『自然人或法人』與外國人間雖無聘僱關係，但有未依本法及相關法令規定申請許可，即容許外國人停留於某處所為其從事勞務提供或工作事實之行為而言…」。95年2月3日勞職外字第0950502128號函釋「一、按本法第43條規定：『除本法另有規定外，外國人未經雇主申請許可，不得在中華民國境內工作。』亦即本法對於外國人在我國工作係採許可制。又上開之『工作』，並非以形式上之契約型態或報酬與否加以判斷，若外國人有勞務之提供或工作之事實，即令無償，亦屬工作…」。此等前勞委會基於主管機關資格就有關容留及聘僱間法律上之區別、以及就業服務法外國人從事「工作」之法定定義所為之釋示內容，並未逾越就業服務法第43、44條立法本旨，且未違反法律保留原則，本院自予尊重。再外國人有無在中華民國境內「工作」，亦應依有無聘僱關係、指揮監督關係、對價報酬等客觀具體事實認定之。
4.臺北市政府處理違反就業服務法事件統一裁罰基準第3點規定「違反就業服務法（以下簡稱就服法）事件統一裁罰基準如下表：（節錄）項次34違反事件非法容留外國人從事工作者。法條依據（就服法）第44條及第63條法定罰鍰額度（新臺幣：元）或其他處罰處15萬元以上75萬元以下罰鍰。統一裁罰基準（新臺幣：元）1.違反者，依違規次數處罰如下：(1)第1次：15萬元至30萬元。……
5.臺北市政府104年10月22日府勞秘字第10437403601號公告：「主旨：公告『工會法等20項法規』所定本府主管業務部分權限，自中華民國104年11月15日起委任本府勞動局辦理…公告事項：一、公告將『工會法等20項法規』所定本府主管業務部分權限委任本府勞動局辦理。二、委任事項如附表」。
附表（節錄）項次法規名稱委任事項9就業服務法第63條至第70條、第75條「裁處」
（二）兩造對下開事實並不爭執，並有兩造提出之證據附卷可查，自足認為真實：薩爾瓦多籍外國人O000於107年3月24日下午8時在位於臺北市○○區○○○路0段000巷00號之「量子塔可店」唱歌，被告審認原告違反就業服務法第44條規定，並考量原告係第1次違反，且所犯情節尚屬輕微，乃依同法第63條第1項、臺北市政府處理違反就業服務法事件統一裁罰基準第3點、行政罰法第8條但書、第18條第3項規定，以107年6月13日北市勞職字第10760119601號裁處書裁處法定罰鍰最低額之三分之一即罰鍰5萬元。有臺北市勞動力重建運用處辦理外勞查察案件結果一覽表（訴願不可閱卷第6-7頁）、107年4月24日訪談O000談話紀錄（訴願不可閱卷第9-10頁）、107年4月24日訪談原告徐秉亞談話紀錄（訴願可閱卷第62-64頁）、原告社群網站畫面記載O000將在「量子塔可店」（市招：TEOTIHUACAN）現場表演墨西哥民謠列印與照片資料（訴願可閱卷第57、65-67頁）、O000中華民國居留證（訴願不可閱卷第1頁）附卷可憑。
（四）查本件薩爾瓦多籍外國人O000於107年3月24日下午8時在臺北市○○區○○○路0段000巷00號原告徐秉亞所經營之「量子塔可店」營利地點從事表演工作，而提供勞務性工作，雖未向原告支領任何報酬，參照前開說明，仍屬就業服務法第43、44條所稱之工作範疇。另查O000前開行為，經勞動部審查認定違反就業服務法第43條規定，原告經營之「量子塔可店」營利地點客觀上容留O000從事表演工作，被告原處分依就業服務法第63條第1項、臺北市政府處理違反就業服務法事件統一裁罰基準第3點規定並衡酌原告係第1次違反，且所犯情節尚屬輕微，暨依行政罰法第8條但書、第18條第3項規定，裁處原告法定罰鍰最低額之三分之一即罰鍰5萬元，經核並未違法。
（五）原告主張稱當天係O000包場地訂位，由O000與友人合唱，並非O000之個人演場會或表演，原告與O000並無僱傭關係，亦未支付O000任何薪水或相同形式之酬勞，O000因個人興趣於店內自彈自唱，屬其個人行為，並非在原告店內工作，原告亦未容留O000工作云云。然參照前開就業服務法第43條之立法意旨可知，有提供勞務或工作即令無償，亦屬就業服務法上之工作，因此原告此部分主張並無理由。再者，依據原告徐秉亞本人之臺北市勞動力重建運用處談話紀錄中明載「（問：請問R君何時起開始至貴店從事表演活動？多久會去一次？一次會待多久？）大約從107年2月開始會到我們店裡，每個月約2次，每次來會待3至5小時，來都是彈吉他、喝酒、吃東西」、「是的，是我和朋友們一起經營的（訴願可閱卷第65頁FACEBOOK粉絲專頁TEOTIHUACAN）」、「（問：請問附件2(訴願可閱卷第66頁)是否為貴店所舉辦之活動『MusicaMexicana墨西哥音樂饗宴』？）是的，是我們粉絲專頁成立的聚會，目的是讓每位朋友知道我們有辦這個聚會，可以來參加」、「（問：請問『MusicaMexicana墨西哥音樂饗宴』的活動內容為何？是否有邀請外國表演者演出？）該聚會主要是邀請粉絲專頁內的朋友們一起到店裡吃我們的新菜色、新啤酒，在聚會中會向大家介紹許多知名的歌手的歌，R君也會參與本次聚會，並帶來他的即興彈吉他」、「（問：請問附件3(訴願可閱卷第67頁)是否為貴店張貼之表演者介紹貼文）是的，這是R君提供給我們的資料，我們張貼分享的文章」等語（原處分卷第63頁），並參考原告經營之「量子塔可店」所刊登之TEOTIHUACANFACEBOOK粉絲專頁資料明載「拉丁之聲樂的O000O000將在音樂會中嶄露他精湛吉他技藝並帶來多首傳統墨西哥民謠。喜歡拉丁音樂的您千萬不要錯過」（訴願可閱卷第67頁），以及O000並於臺北市勞動力重建運用處談話紀錄中坦認「（問：本處接獲檢舉，您於107年3月24日下午20時在本市○○區○○○路0段000巷00號『量子塔可店』墨西哥餐廳內從事表演活動，請問您當天在店內做什麼？）那天是朋友的聚會，在餐廳中有彈吉他、唱歌」、「自107年2月後，一個月大約會去2次，每次彈吉他的時間約10至15分鐘。107年3月24日約17時到達量子塔可店，那天到店裡也有彈吉他、唱歌」、「（問：請問影片1是否為您於107年3月24日在量子塔可店表演之影片？）是的，那是我當天在店裡即興演唱的影片」等語（訴願不可閱卷第9-10頁），足證原告所經營之「量子塔可店」確為異國特色餐廳之營利場所，亦確屬透過O000彈吉他、歌唱表演達到招攬消費之目的，顯然O000此等彈吉他、歌唱表演係具有營利性質的音樂活動，與單純從事藝術表演內容表達藝術價值之情況明顯不同，因此原告主張O000彈吉他、歌唱演出，並非在原告店內工作云云，並無理由。
（六）次按就業服務法第43條規定，除本法另有規定外，外國人未經雇主申請許可，不得在中華民國境內工作；本條立法目的在保障國民工作權及就業機會與勞動條件，並促進國民經濟發展及社會安定，此參同法第42條之條文自明，因此並不以外籍人士領有薪資或費用為要件，其著重於是否有非法提供勞務或工作事實之勞動行為，易言之，一有實際勞務提供之行為，即便是無償，仍應視為有工作事實。而就業服務法上開規定，能達成促進國民經濟發展及社會安定之功能，無非藉由對外國人設定進入我國勞務市場之門檻，使我國勞務市場非對外國人開放競爭，以令本國國民享有較多受僱就業之機會，與較佳之勞動條件磋商談判地位，進而獲得更有利之勞動條件。由此可知，就業服務法禁止外國人於未經許可前在我國境內所從事之「工作」，當指該勞務活動具一定之經濟性價值，亦即依勞務市場之一般客觀情狀，雇主原應給付報酬方得尋得適當相對人願受僱從事之勞務；簡言之，即在勞務市場上具報酬對價性之勞務經濟活動。本件原告所經營之「量子塔可店」為營利地點，確屬透過異國的O000彈吉他、歌唱表演達到招攬到異國特色餐廳消費之目的，O000此等表演顯係具有營利性質的音樂活動，實可認因外國人O000從事勞務市場上本具對價性之勞務經濟活動，已足影響本國人在此等類似表演活動受僱就業與勞動條件提升之機會。故而原告既有非法容留未取得許可之O000從事工作之事實，自應認原告違反就業服務法第44條規定，迨無疑義。原告稱原告亦未容留O000工作，故原告並無違法，被告不應對原告裁罰云云，不足採據。
五、綜上，薩爾瓦多籍外國人O000未經申請許可，在臺北市○0○區○○○路0段000巷00號原告所經營之「量子塔可店」營利地點從事表演工作之事證明確，應認原告有非法容留未取得許可之O000從事工作之事實，因此被告依就業服務法第63條第1項、臺北市政府處理違反就業服務法事件統一裁罰基準第3點規定並衡酌原告係第1次違反，且所犯情節尚屬輕微，暨依行政罰法第8條但書、第18條第3項規定，為原處分裁處原告法定罰鍰最低額之三分之一即罰鍰5萬元，核無違法，訴願決定予以維持，核無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及提出證據，雖經審酌亦不影響前開判斷，爰不一一敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。中華民國109年10月20日
行政訴訟庭法官范智達
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本），逾期未提出者，勿庸命補正，即得依行政訴訟法第245條第1項規定以裁定駁回。上訴理由應表明關於原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。
中華民國109年10月20日
書記官蔡凱如