臺灣高等法院臺中分院101年度上訴字第2006號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年上訴字第2006號刑事判決

裁判日期：民國102年01月22日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決上訴人即被告 廖昌南 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院一０一年度訴字第二二九七號中華民國一０一年十月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署一０一年度毒偵字第二三四七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、廖昌南前在民國（以下同）九十一年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定送觀察、勒戒後，經認無繼續施用毒品傾向，在九十二年六月十日觀察、勒戒執行完畢釋放，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以九十一年度毒偵字第三九九一號不起訴處分確定。又在九十三年間，因加重竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以九十三年度易字第二八０四號判決判處有期徒刑八月，由本院以九十四年度上易字第五０五號判決駁回上訴確定；又因詐欺、恐嚇等案件，經臺灣臺中地方法院以九十四年度訴字第七二八號判決分別判處有期徒刑八月、四月，定應執行有期徒刑十月確定；再因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣臺中地方法院以九十四年度訴字第一九八號判決判處有期徒刑一年四月，併科罰金五萬元確定；復因公共危險案件，經臺灣臺中地方法院以九十四年度交易字第二０七號判決判處有期徒刑六月確定；上開五罪，經臺灣臺中地方法院裁定定應執行刑有期徒刑三年二月，罰金五萬元。另又因違反槍砲彈藥刀械管制條例、施用第一、二級毒品等案件，經臺灣臺中地方法院以九十四年度訴字第二六九八號判決分別判處有期徒刑三年六月，併科罰金十五萬元、有期徒刑十月、四月，定應執行有期徒刑四年五月，罰金十五萬元確定；嗣再經臺灣臺中地方法院依中華民國九十六年罪犯減刑條例裁定減刑及定應執行刑，接續執行後，在九十八年六月二十五日縮短刑期假釋出監，期間付保護管束，迄九十九年五月三十日假釋付保護管束期滿，未經撤銷假釋付保護款束視為執行完畢。
二、廖昌南仍不知悔改；明知海洛因是毒品危害防制條例第二條第二項第一款所列第一級毒品，仍基於施用毒品海洛因犯意，在一０一年五月九日十七時五十分許為警採尿往前回溯九十六小時內某時，在不詳處所，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因一次。嗣在一０一年五月八日二十三時十分許，為警持搜索票到臺中市○○區○○○街○○○號執行搜索，在經廖昌南同意採集尿液送驗後，結果呈嗎啡陽性反應，因而查獲上情。
三、案經臺中市政府警察局豐原分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查檢察官就以下本案採為判決基礎之證據資料，未曾在本院言詞辯論終結前爭執證據能力或聲明異議，本院審酌上開證據作成時情況，並無違法取證瑕疵，認以之作為證據為適當，認均有證據能力。
貳、實體理由
一、上訴人即被告（以下稱被告）廖昌南經本院合法傳喚未到庭。惟被告對 伊有 在一０一年五月九日十七時五十分許為警採尿往前回溯九十六小時內之時，在不詳處所，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因一次，而在一０一年五月八日二十三時十分許，為警持搜索票到臺中市○○區○○○街○○○號執行搜索，並經伊同意採集伊尿液送驗後，結果呈嗎啡陽性反應事實，在原審法院行準備程序中、審理中為自白認罪供述。且被告在一０一年五月九日在警局所採集尿液，經送請「台灣檢驗科技股份有限公司」先以酵素免疫分析法（ＥＩＡ）初步檢驗，再以氣相層析質譜儀法（ＧＣ／ＭＳ）確認檢驗後，結果均呈鴉片類嗎啡（施用海洛因者會在其體內代謝為嗎啡成分殘留，並經由尿液排出）陽性反應，有該公司濫用藥物檢驗報告、臺中市政府警察局尿液採證同意書、委詑鑑驗尿液代號與真實姓名對照表各一紙在卷可稽，足認被告確有上述施用毒品海洛因犯罪事實。被告雖曾在警詢中辯稱伊有施用美沙冬治療毒癮云云，然被告自一０一年四月一日起到一０一年五月九日十七時五十分許為警採集尿液止，並無任何取藥戒毒紀錄，有替代療法就診資料一份在卷可佐；況且依照文獻ＤｉｓｐｏｓｉｔｉｏｎｏｆＴａｘｉ
ｃＤｒｕｃｓａｎｄＣｈｅｍｉｃａｌｓｉｎＭａｎ一書第五版記述，施用Ｍｅｔｈａｄｏｎｅ（美沙冬）、Ｂｕｐｒｅｎｏｒｐｈｉｎｅ及Ｎａｌｏｘｏｎｅ後並不會代謝出安非他命及嗎啡成分，故使用Ｍｅｔｈａｄｏｎｅ後，尿液篩檢不會驗出安非他命類或嗎啡陽性反應，此有行政院衛生署管制藥品管理局九十七年七月三十一日管檢字第Z000000000號函之函覆相同結論可參；從而被告上開尿液鑑定結果，並不會因被告接受美沙冬替代療法而檢驗出嗎啡陽性反應；準此，被告在一０一年五月九日十七時五十分許為警採尿時回溯九十六小時內某時，確有施用毒品海洛因犯行，足認被告在原審法院行準備程序、審理中就被訴犯罪所為自白認罪供述核與本案客觀事實相符，堪以採為本案斷罪依據。是本案事證明確，被告上開施用毒品海洛因犯行，堪以認定，應依法予以論科。
二、次查，被告前在九十一年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，在九十二年六月十日觀察、勒戒執行完畢釋放，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一件在卷可按；而被告本件施用毒品海洛因犯行（一０一年五月九日十七時五十分許回溯九十六小時內某時），固在上述觀察、勒戒執行完畢釋放五年後所為，然被告在上開觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內之九十四年間，已因施用毒品案件經臺灣臺中地方法院以九十四年度訴字第二六九八號判處有期徒刑確定，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，顯見被告施用毒品再犯率甚高，原實施觀察、勒戒，已無法收其實效，本件即與單純「五年後再犯」情形有別，自毋須再重新施予觀察、勒戒之處遇程序，而應逕予依法論罪科刑（最高法院九十七年第五次刑事庭會議決議可資參照）。
三、核被告所為，是犯違反毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪。被告持有毒品海洛因低度行為，為施用高度行為所吸收，不另論罪。又被告前在九十三年間，因加重竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以九十三年度易字第二八０四號判決判處有期徒刑八月，由本院以九十四年度上易字第五０五號判決駁回上訴確定；又因詐欺、恐嚇等案件，經臺灣臺中地方法院以九十四年度訴字第七二八號判決分別判處有期徒刑八月、四月，定應執行有期徒刑十月確定；再因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣臺中地方法院以九十四年度訴字第一九八號判決判處有期徒刑一年四月，併科罰金五萬元確定；復因公共危險案件，經臺灣臺中地方法院以九十四年度交易字第二０七號判決判處有期徒刑六月確定；上開五罪，經臺灣臺中地方法院裁定定應執行刑有期徒刑三年二月，罰金五萬元；另又因違反槍砲彈藥刀械管制條例、施用第一、二級毒品等案件，經臺灣臺中地方法院以九十四年度訴字第二六九八號判決分別判處有期徒刑三年六月，併科罰金十五萬元、有期徒刑十月、四月，定應執行有期徒刑四年五月，罰金十五萬元確定；再經臺灣臺中地方法院依中華民國九十六年罪犯減刑條例裁定減刑及定應執行刑，接續執行後，在九十八年六月二十五日縮短刑期假釋出監，期間付保護管束，迄九十九年五月三十日假釋付保護管束期滿，未經撤銷假釋付保護款束視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，被告在受上開有期徒刑執行完畢後，五年之內，故意再犯本件有期徒刑以上罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定，加重其刑。
四、原審判決，以被告犯施用第一級毒品罪，事證明確，構成累犯，依據刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前、毒品危害防制條例第十條第一項、刑法第十一條前段、第四十七條第一項等規定予以論罪科刑，並無違誤；原審判決再審酌被告曾因施用毒品經送觀察勒戒後，仍未能戒斷，再犯施用毒品罪，顯然未能善體國家設置觀察、勒戒機構，協助毒品施用者戒除毒癮之良法美意，兼酌被告犯罪動機、目的、品行，在原審法院審理中坦承犯行等一切情狀，量處有期徒刑十月之處刑，亦無量刑輕重失據之不當。被告以伊施用毒品已坦承犯罪，應予減輕其刑，與伊本案施用毒品是五年後再犯，依法尚可重新施予觀察、勒戒云云為由提起上訴，然原審判決已斟酌上開情節，就被告犯施用毒品罪為有期徒刑十月之量定，並無量刑過重之不當，且被告前在九十一年間，已因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，九十二年六月十日觀察、勒戒執行完畢釋放，在該觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內之九十四年間，又因施用毒品案件經臺灣臺中地方法院以九十四年度訴字第二六九八號判處有期徒刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，顯見被告施用毒品再犯率甚高，原實施觀察、勒戒，已無法收其實效，本件即核與單純「五年後再犯」情形有別，自毋須再重新施予觀察、勒戒之處遇程序，應逕予依法論罪科刑乙節，皆如上開理由欄所述，是被告上訴自無可採，為無理由，應予以駁回。
五、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待被告到庭陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條，判決如主文。
本案經檢察官吳經綸到庭執行職務。
中華民國10２年1月22日
刑事第八庭審判長法官廖柏基
法官郭瑞祥法官梁堯銘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡芬芬中華民國10２年1月22日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。