裁判字號：最高法院95年台上字第7174號刑事判決
裁判日期：民國95年12月27日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十五年度台上字第七一七四號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告甲○○姓名年籍住所均詳卷上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年四月六日第二審判決（九十三年度少連上訴字第二三號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十二年度偵字第二五三三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決以公訴意旨略稱:被告甲○○與Ａ女（姓名年籍資料均詳卷）為父女關係，其明知Ａ女未滿十四歲之人，竟罔顧人倫，基於姦淫之概括犯意，自民國八十二年某日起（正確日期不詳），在其台北縣板橋市○○路之住處，及自同年十一月四日起，在台北縣樹林市○○街之住處，復自八十六年十一月十日起，在其台北縣樹林市○○路○段之住處，均趁Ａ女之母親Ｂ女（姓名詳卷）及家人外出時，叫Ａ女至其房間內，撫摸Ａ女身體、胸部，並要求Ａ女自行脫去褲子，先以嘴巴舔Ａ女性器官，再要求Ａ女以嘴巴舔其性器官，進而以陰莖於Ａ女陰道外摩擦，或兼以陰莖插入Ａ女陰道予以姦淫，而於體外射精。又自八十八年一月五日Ａ女十四歲以上未滿十六歲起，承之前姦淫概括犯意，於其台北縣樹林市○○路○段之住處，以嘴巴舔Ａ女性器官，再要求Ａ女亦舔其性器官，進而以其陰莖插入Ａ女陰道而以體外射精之方式姦淫得逞，復自八十八年四月二十三日起至九十年一月四日止，承姦淫之概括犯意，在上址以同一方式，將其性器插入Ａ女性器內予以姦淫。九十年一月五日起至九十一年九月八日止，在其台北縣樹林市○○路之住處，復基於對於Ａ女之監護關係，利用家人不在之機會，叫Ａ女至自己房內，撫摸Ａ女身體、胸部，或命Ａ女或自行動手脫去Ａ女褲子，先舔Ａ女性器官，再要求Ａ女舔其性器官，進而以性器進入Ａ女性器而姦淫，或趁Ｂ女熟睡時，以同一手法姦淫Ａ女。被告每次為性侵害時，均稱此為最後一次，並要Ａ女不可告訴家人，後因Ａ女無法忍受，求助台北縣政府性侵害防治中心而得知上情，因認被告涉犯刑法第二百二十七條第一項、第三項與幼女性交罪嫌、同法第二百二十八條利用權勢性交罪嫌，經審理結果認犯罪不能證明，因而撤銷第一審之科刑判決，改判諭知被告無罪，固非無見。
惟查：㈠證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。查原審係以Ａ女於警詢時指稱：「第一次是大約在讀小學二、三年級左右，遭被告姦淫，用體外射精方式，衛生紙擦掉，在樹林市之家中，也有用嘴巴舔性器官」等語，核與偵查中所供稱：「被告將手伸進我的衣服內撫摸，還叫我幫他口交，他也會用嘴巴吸我的陰部，也有用他的生殖器插入我的陰道，在我七、八歲時，他就會動手摸我，到我唸國中時，他就會和我性交及口交，第一次以陰莖進入我陰道是在我讀國中時」，及與第一審法院審理時所稱：「我念國中、高中階段，被告曾以生殖器插入其生殖器內」不符，其就遭姦淫之始期，前後陳述不一，認Ａ女指認被告姦淫之陳述非無瑕疵，而不予採信等語。但Ａ女就其遭被告姦淫事實之指訴，並無異致。且於偵查中陳稱：「國小時被告就會用陰莖進入我陰道，也會要我幫他口交，這種情形到我唸國中時次數更多，我先前說到國中才有性交及口交，是因為到了國中次數比較多，小時候印象比較不深刻，但我回想起來，小時候也有過。」（見五九０一號偵查卷第六三頁反面）。且依Ａ女所稱：被告自八十二年起至九十一年九月止，先後遭被告性侵之時間達九年之久，人之記憶能力常因時間之經過而淡忘，能否因Ａ女上開時間之供述不符，即認其全部之供述均為不可採信，尚非無疑。況Ａ女曾將遭性侵之事向母親及學校老師訴說而不為採信，憤而離家，由被告於九十一年九月十三日向警察機關請求協尋，有受理查尋人口案件登記表可按，而依卷附之台北縣政府家庭暴力暨性侵害防制中心兒童少年保護個案法庭報告書載明：「Ａ女係因國中同學在獲悉可靠之求助管道後，鼓勵Ａ女出面接受協助，才在老師及同學之陪同下至樹林分局求助」等語（見二五三三號偵查卷第三八、二七頁）。而Ａ女於警詢中甚至請求：報案之目的在擺脫被告之性侵害，不希望被告受到刑事制裁等語（見五九０一號偵查卷第一八頁），益見Ａ女無誣陷被告之情，原審未深入調查、細心推求，遽以Ａ女上開不盡一致之供述，而否定其證言之真實性，自不足以昭折服。㈡Ａ女除上開指訴之外，尚指明被告之性器官有一顆痣。」「他生殖器上有一顆痣，長在靠近腹部的地方，他的陰毛是黑色的。」（見二五三三號偵查卷第一三頁、五九０一號偵查卷第四一頁）。偵查中經檢察官將被告交由法醫師於九十二年一月三十日檢查結果，被告「陰囊左下部有一黑色斑，直徑約０‧二公分。」有診斷書在卷可稽（見偵字第二五三三號卷第四０頁），且據法醫師 周石 於審理中證稱：在被告陰囊附近確有黑色斑點無誤，鑑定時有將鑑定之結果給受檢者查看，經查看後才命簽名，如受檢者有質疑時，會再看一遍等語（見第一審卷第九三頁）；被告亦供承：法警命其簽名，其確有簽名等語（見同上卷第九五頁），則上開鑑定尚稱詳實慎重，是否全然無可採，即待研求。雖被告於同年三月二十八日再經法醫師檢查，並未在生殖器上發現有痣，但第二次為勘驗之法醫師 蔡勝州 證稱：皮膚上的這種痣，以美容方法去除而不留疤痕並不困難等語（見第一審卷第七０頁）。則被告於第一次經檢察官命為勘驗，已查得其陰囊附近有黑色斑點，是否畏罪而以人為之方法予以去除等情，與待證事實有重要之關係，又非不能調查或不易調查，原審未予調查，又未說明不予調查之理由，調查職責尚有未盡。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年十二月二十七日
最高法院刑事第五庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官黃一鑫法官林秀夫法官徐昌錦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年一月四日
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